Как правильно обеспечить сделку с недвижимостью

Что такое задаток

Гражданский кодекс предусматривает разные возможности обеспечить исполнение договора. Тут и залог, и поручительство, и неустойка. Но, пожалуй, самый распространенный способ — задаток. Напомним, что задаток представляет собой денежную сумму, которую одна сторона договора передает другой стороне в счет причитающихся с нее платежей по этому договору. При этом данная сумма подтверждает факт заключения договора и обеспечивает его исполнение. Другими словами, договор исполняется, то задаток засчитывается в платеж по договору. А если допущено нарушение, то он играет роль штрафа, переходя к пострадавшей стороне. Так, если условия нарушает сторона, внесшая задаток, сумма задатка останется у его получателя. Если же договор нарушила сторона, получившая задаток, то она возвращает его в двойном размере. Все эти нюансы зафиксированы в статье 380 Гражданского кодекса. Как говорится, все просто и понятно: нарушил — плати.

Задаток и предварительный договор

Казалось бы, задаток и есть самый лучший способ обеспечить исполнение договоров по купле-продаже недвижимости. Однако на практике все не так просто. Дело в том, что недвижимость — сложный объект, который перед покупкой требует как юридической, так и технической экспертизы. В то же время каждый объект недвижимости уникален, поэтому и покупатель, и продавец заинтересованы как можно раньше юридически оформить намерение заключить сделку. Поэтому на практике при покупке недвижимости широкое распространение получил предварительный договор. Суть этого предварительного договора — закрепить обязанность сторон заключить в будущем основную сделку купли-продажи по согласованной уже на стадии предварительного договора цене. Как в такую конструкцию встроить задаток?

Самый простой и очевидный способ — взять с покупателя некую сумму в качестве задатка уже на стадии заключения предварительного договора — является неверным. Дело в том, что в судебной практике сложился подход, что предварительный договор не может предусматривать каких-либо денежных выплат, поскольку основная его суть — обязать стороны заключить в будущем основной договор. На этом основании суды неоднократно признавали ничтожным условие о задатке по предварительному договору (см, например, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.10 № 13331/09, Постановление ФАС Уральского округа от 26.04.12 № Ф09-2852/12).

В то же время анализ судебных решений приводит к выводу, что под запрет подпадают не любые денежные выплаты, а лишь те, которые не соответствуют предмету предварительного договора. Проще говоря, по предварительному договору нельзя брать деньги (не важно, в каком виде — аванс или задаток) в качестве сумм, причитающихся с покупателя по основному договору. Оно и понятно — ведь основного договора еще нет. А вот включить в предварительный договор условие о том, что денежная сумма будет обеспечивать исполнение сторонами своих обязанностей именно по данному предварительному договору (т.е. обязанности заключить основной договор), вполне можно.

Но и тут есть подводный камень. Давайте еще раз вернемся к определению задатка (ст. 380 ГК РФ). В ней сказано, что задаток — это денежная сумма, передаваемая стороной в счет причитающихся с нее платежей по договору. Но как мы только что выяснили, именно по предварительному договору с покупателя никаких платежей не причитается. Таким образом, вводить задаток по предварительному договору нельзя.

В то же время, стороны могут включить в этот договор другую форму обеспечения исполнения обязательства. Ведь в Гражданском кодексе приведен лишь примерный перечень способов, обеспечивающих исполнение обязательств. Более того, в ГК РФ прямо сказано, что стороны вправе договориться о любом другом обеспечении (п. 1 ст. 329 ГК РФ). А значит, никто не мешает включить в предварительный договор условие об обеспечении его исполнения способом, обладающим признаками задатка, но таковым не являющимся.

Для этого в предварительном договоре нужно четко зафиксировать условия обеспечительной меры. И, по сути, единственным отличием от задатка в данном случае будет то, что полученная продавцом сумма не будет зачтена в дальнейшем в счет оплаты недвижимости. А значит, нужно обязательно указать в предварительном договоре, что при заключении основного договора эта сумма подлежит возврату покупателю.

Формулируем условие об обеспечении

Формулировки предварительного договора могут выглядеть следующим образом:

1. В качестве обеспечения исполнения Сторонами обязательств по настоящему предварительному договору Покупатель передает Продавцу денежную сумму в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей.

2. Если за неисполнение настоящего предварительного договора ответственен Покупатель, сумма, указанная в п. 1 настоящего предварительного договора, остается у Продавца.

3. Если за неисполнение настоящего предварительного договора ответственен Продавец, он обязан уплатить Покупателю сумму, указанную в п. 1 настоящего договора, в двойном размере.

4. В случае заключения договора в соответствии с настоящим предварительным договором, сумма, указанная в п. 1 настоящего предварительного договора, возвращается Покупателю в полном размере.

Налоги с обеспечительной суммы

С тем, как правильно взять с покупателя «задаток» до заключения основного договора мы разобрались. Заметим, кстати, что точно такая же логика применима и к другим предварительным договорам, а не только тем, которые связаны с приобретением недвижимости. Так, часто заключаются предварительные договоры при приобретении товаров, которые к моменту заключения договора еще не изготовлены (например, автомобилей); при аренде помещений; при оказании услуг или выполнении работ, требующих значительных финансовых или временных затрат на подготовку. Собственно, налоговые последствия перечисленных договоров будут аналогичными описываемым ниже.

Итак, для стороны, выдающей обеспечение, никаких налоговых последствий не возникает — в расходах эта сумма не учитывается. На наш взгляд, в данном случае можно применить пункт 32 статьи 270 НК РФ, поскольку по своей сути введенный нами способ обеспечения очень близок к задатку. Каких-либо обязательств по НДС тоже не возникает, т.к. нет реализации.

Для стороны, получающей «задаток», тоже все достаточно просто. Так как в этом случае получаемая сумма лишена платежной функции и подлежит возврату покупателю в момент заключения основного договора, никаких споров о том, связана эта сумма с оплатой или нет, не возникает. А значит, не возникает и обязанности включить эту сумму в налоговую базу по НДС на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ. В доходы по налогу на прибыль эта сумма также не попадает. Здесь мы снова расширительно толкуем НК РФ, а именно подпункт 2 пункта 1 статьи 251 НК РФ, распространяя на наш способ обеспечения правила о задатке.