Скопировать ссылкуЧасто случается ситуация, когда компания настолько стремится получить какой-то заказ, что ее представители подписывают договор, практически не глядя.
Стороны при заключении договора, как правило, не уделяют достаточного внимания последствиям неисполнения обязательств. В центре переговоров оказываются условия о цене, спецификации, способе поставки и другие важные обстоятельства. Когда эти вопросы оказываются согласованными контрагентами, все остальные пункты соглашения зачастую обходят вниманием. Чисто психологически, бизнесмен, придя к согласию по всем существенным условиям договора, не намерен его нарушать и поэтому не придает значения размеру неустойки. Но не всегда договор исполняется им по плану: могут произойти какие-то незапланированные обстоятельства (неожиданные финансовые затруднения, арест счетов и др.), которые в большинстве случаев являются причинами нарушения договорной дисциплины. И вдруг оказывается, что контракт содержит совершенно драконовские меры ответственности.
Есть у организации - должника шанс уменьшить свои потери в этой сложной ситуации? Есть. И мы постараемся описать, что можно предпринять в этом случае.
Важно понимать, что ответственность коммерческого юридического лица за неисполнение своих обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности, наступает без вины, за сам факт неисполнения договора или причинения ущерба. Оно может быть освобождено от ответственности, только если обязательство не исполнено вследствие действия непреодолимой силы - форс-мажорных обстоятельств. Такие факты должны быть подтверждены документально. При этом закон специально указывает, что к форс-мажору не относятся нарушение обязательств со стороны должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, а также отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч. 3 ст. 401 ГК РФ).
Стороны договора не могут договориться об исключении или ограничении какой-либо ответственности за умышленное нарушение обязательств (ч. 4 ст. 401 ГК РФ).
Наиболее распространенной финансовой санкцией за нарушение обязательств по договору является неустойка. Она является одновременно мерой ответственности и способом обеспечения исполнения обязательства. Это предусмотренная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (ст.330 ГК РФ).
Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части или в твердой сумме. Соответственно, выделяют разновидности неустойки - штрафы и пени.
Обычно штраф назначается за невыполнение какого-то неденежного обязательства или обязательства, для которого в договоре не установлен четкий срок. Скажем, на практике часто устанавливают штраф за сокрытие сведений об изменении адреса или банковских реквизитов, за уклонение от подписания акта взаиморасчетов и т.п. Другими словами, штраф применяют тогда, когда кредитор не несет никаких «прогрессирующих» во времени финансовых потерь.
Пени устанавливаются в случае просрочки исполнения обязательства и определяются в процентах к сумме обязательства (всего или неисполненной части). Для определения общей суммы неустойки указанный процент умножают на количество дней просрочки.
Неустойка, если иное не предусмотрено договором, продолжает начисляться до момента исполнения нарушенной обязанности. Это вытекает из правила, согласно которому обязательство прекращается его надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК РФ).
Различают договорную и законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон. Ее размер, порядок исчисления и применения определяется конкретным договором. Законная неустойка применяется независимо от того, предусмотрена договором ее уплата соглашением сторон или нет (ст. 332 ГК РФ).
Разновидностью законной неустойки являются проценты за пользование денежными средствами. Размер процентов определяется действующей ставкой рефинансирования, установленной ЦБ РФ. Об этом гласит ст. 395 ГК РФ.
Практическое значение такой классификации состоит в том, что проценты за пользование чужими денежными средствами можно истребовать в судебном порядке у контрагента, не исполнившего должным образом обязательство независимо от того, прописаны эти санкции в договоре или нет.
В итоге можно получить следующий перечень денежным сумм, уплатой которых рискует должник в случае нарушения обязательств по договору:
1. Стоимость неисполненного обязательства, в первую очередь оплата по договору. В случае, если не исполнено неденежное обязательство (изготовление вещи, оказание услуг и пр.), кредитор вправе поручить выполнение работ, оказание услуг другому лицу с отнесением всех расходов на должника (ст. 397 ГК РФ). Общее правило таково: нарушенное обязательство должно быть исполнено в любом случае, уплата санкций не освобождает от него.
2. Убытки, которые включают в себя не только реально понесенный ущерб, но и упущенную выгоду (неполученный доход) кредитора (ст. 15 ГК РФ). Отметим, что на практике кредиторам очень сложно доказать размер упущенной выгоды, поэтому обычно взыскиваются только прямой, реально понесенный ущерб. Следует отметить, что стороны в договоре могут заранее оговорить, что ответственность будет ограничена только этой частью убытков.
3. Неустойка.
4. Проценты за пользование денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.
В этой связи очень важно установить соотношение между последними тремя суммами. Это соотношение выражается в следующих основных правилах:
1. Проценты за пользование денежными средствами могут быть взысканы в любом случае. Так, допускается одновременное взыскание и процентов, и неустойки, и убытков. Законом установлено следующее ограничение: если размер убытков превышает проценты, то кредит вправе взыскать убытки только в части, превышающей сумму процентов. Иными словами, проценты зачитываются в счет возмещения убытков.
2. По общему правилу, убытки возмещаются кредитору должником в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Однако стороны договора могут установить иные варианты:
-по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка (альтернативная неустойка);
- взыскивается только неустойка (исключительная неустойка);
-взыскивается неустойка и сверх нее убытки в полном объеме (штрафная неустойка).
Пример: должник не исполнил обязательство. При этом размер убытков составил 30 000 руб. Размер неустойки по договору - 20 000 руб.
Ответственность распределится следующим образом:
Зачетная неустойка - 30 000 руб.
Альтернативная неустойка - либо 30 000 руб. либо 20 000 руб.
Исключительная неустойка - 20 000 руб.
Штрафная неустойка - 50 000 руб.
Очевидно, что для должника предпочтительным является условие о зачетной неустойке. В случае, если размер неустойки невелик по сравнению с возможными убытками, то выгодна исключительная неустойка.
Статья 395 ГК РФ говорит о двух датах окончания «штрафного периода». Размер процентов определяют либо на день предъявления иска либо на день вынесения решения судом. Если стороны не оговорили в договоре дату окончания периода начисления процентов, эту дату определяет суд по своему усмотрению. Об этом указано, в частности, в п. 3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 г. № 13/14. На это же правило ссылаются суды в ходе рассмотрения конкретных дел: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.09.2004 г. №А43-19040/2003-4-598.
Полагаем, что это же правило действует в том случае, если в виде ставки рефинансирования ЦБ РФ установлена договорная неустойка.
Следовательно, в интересах должника установить как можно более позднюю дату определения размера неустойки (процентов), ведь ставка рефинансирования постоянно снижается. Тогда дата предъявления претензии предпочтительнее, чем дата нарушения обязательства, а дата вынесения судом решения лучше, чем дата подачи иска.
Период, за который взыскивается неустойка или проценты, также может быть изменен соглашением сторон. Если этого не сделано, то санкции будут исчисляться вплоть до исполнения основного обязательства. Поэтому если компания понимает, что избежать судебного взыскания неустойки не удастся, ей выгодно как можно раньше погасить основной долг.
Максимальный размер неустойки законодательно не установлен. Однако в соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить ее размер, признав ее несоразмерной последствиям нарушенного обязательства. В определениях Конституционного Суда № 13-О от 22.01.2004 г., от 10.01.2002 г. № 11-О и от 22.12.2000 г. № 263-О подтверждено это право. Конституционный Суд указал, что такое снижение является одним из способов борьбы со злоупотреблением правом свободного определения размера неустойки.
Уменьшена может быть как договорная неустойка, так и законная. Это объясняется тем, что правовая природа неустойки не зависит от того, по чьей воле она установлена (законодателем или сторонами в договоре). На это указано в постановлении ФАС Уральского округа от 09.01.1999 г. № Ф09-944/96-ГК, ФАС Центрального округа от 02.11.1999 г. № 179/1, ФАС Московского округа от 15.04.2003 г. № КА-А40/1799-03.
Максимальный размер снижения неустойки также не ограничен законом. Следовательно, суд может свести ее до самого минимума - исключить ее совсем он не вправе.
Каков порядок снижения мер ответственности? Суд может снизить неустойку по собственной инициативе, без ходатайства ответчика. Это следует из п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. № 17. В некоторых случаях суды даже указывают на то, что рассмотрение вопроса об уменьшении неустойки является прямой обязанностью арбитров (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.04.2005 г. № Ф08-1283/2005).
В то же время суд далеко не всегда обращают внимание на возможность смягчения ответственности. Если организация считает, что санкции слишком велики, ей следует заявить ходатайство об уменьшении ее суммы. Лучше, если такое ходатайство будет заявлено в письменной форме и приобщено к делу. Это поможет в следующей ситуации: допустим, суд первой инстанции отказал в снижении неустойки. Тогда есть шанс попробовать убедить в своей правоте вышестоящие инстанции.
Если этот вопрос не поднимался в ходе первоначального рассмотрения спора, это не значит, что апелляционный или кассационный суд не имеет права рассматривать возможность снижения размера неустойки. В то же время рассчитывать на то, что судьи в ходе пересмотра дела по собственной инициативе позаботятся о защите интересов ответчика, не стоит.
Определение понятия «несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства» в законодательстве отсутствует. В связи с этим указанное соотношение оценивается судом в каждом конкретном случае.
Какие обстоятельства может учесть суд?
1. Стоимость товаров, работ, услуг, сумма договора. На это прямо обращается внимание в п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ от 01.07.1998 г. № 6/8. Это означает, что должнику следует указывать на незначительный размер основного долга (по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг либо их оплате) по сравнению с неустойкой, предусмотренной соглашением.
2. Чрезмерно высокий размер неустойки. В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 03.11.2004 г. № А44-2565/04-С12 судьи сравнивали размер неустойки со ставкой рефинансирования. Оказалось, что размер неустойки соответствует банковской ставке 72%, в то время как на дату подачи иска учетная ставка ЦБ РФ составляла 13%. В других делах также размер неустойки в несколько раз превышал ставку рефинансирования, что повлекло уменьшение размера договорных санкций (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2005 г. № Ф04-433/255(8525-А46-12), ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2006 г. № Ф08-1457/2006).
3. Значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства. Если реальных убытков не понесено, нет какого-либо экономического основания взыскивать неустойку в полном объеме. В противном случае будет нарушен принцип, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств. На это обращали внимание арбитражные суды в таких актах, как постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 16.12.2003 г. № Ф08-4839/03, ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2003 г. № А43-10716/02-27-10исп, ФАС Волго-Вятского округа от 30.03.2006 г. № А17-619/3-2005, ФАС Северо-Западного округа от 02.02.2006 г. № А56-20578/2005.
4. Наличие уплаченных или подлежащих уплате процентов за пользование денежными средствами по ст. 395 ГК РФ. На все это обстоятельство указывается в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ (приложение к информационному письму Президиума ВАС от 14.07.1997 г. № 17). Это справедливо, ведь проценты и неустойка в виде пеней выполняют одну и ту же функцию компенсации кредитору убытков от извлечения денежных средств из оборота.
5. Конкретные обстоятельства, не зависящие от стороны (например, изменения в законодательстве, повлекшие для нее дополнительные незапланированные расходы средств или времени). На это обратил внимание суд в постановлении ФАС Московского округа от 09.12.1999 г. № КГ-А41/4036-99.
6. Уплата основного долга до обращения кредитора в суд. На это указали арбитры в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 21.03.2006 г. № Ф03-А51/06-1/287.
7. Степень вины кредитора. Этот факт является основанием для уменьшения размера неустойки не по ст. 333 ГК РФ, а по ст. 404 ГК. Он был принят во внимание, в частности, в постановлении Президиума ВАС от 10.06.1997 г. № 832/97.
Такой широкий круг обстоятельств, учитываемых судом, объясняется компенсационной природой неустойки. Ведь компенсация возможна только при гибком, индивидуализированном подходе к решению конкретного дела.
Кроме перечисленных оснований снижения неустойки можно использовать любые иные, которые бизнесмен сочтет возможными. Вот лишь некоторые идеи для такого случая:
1. Настаивать на несоразмерности, когда неустойка рассчитывается от суммы всего обязательства, а не его неисполненной части. Этот способ удобен, если неисполненная часть обязательства невелика.
2. Сравнивать размер пеней не только со ставкой рефинансирования, но и со ставками банковского кредита, ведь кредитор мог компенсировать нехватку денежных средств путем заимствования. И было несправедливо не только компенсировать ему эти расходы, но и дать возможность существенно обогатиться за счет должника. Вообще нужно доказывать тот факт, что кредитор необоснованно обогатится, если получит всю предусмотренную договором сумму неустойки.
3. Обращать внимание суда на индивидуальные особенности своей деятельности: социальную значимость, условия производства, участие в решение приоритетных государственных задач (строительство жилья, обеспечение населения социально-значимыми товарами).
4. Настаивать на том, что нарушитель не приобрел никакой финансовой выгоды от того, что обязательство было исполнено с опозданием.
5. Доказывать наличие иных факторов, способствующих нивелированию убытков кредитора от нарушения обязательства. Так, можно указать на то, что цена договора корректируется в связи с ростом инфляции или что она поставлена в зависимость от курса валюты, который растет (например, евро).
На практике часто в качестве доказательства компании указывали на свое тяжелое финансовое положение, неисполнение обязательств контрагентами по другим договорам. В качестве документов, подтверждающих несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательства, они представляли справки о наличии значительной дебиторской и кредиторской задолженности. Это неправильно, тяжелое финансовое положение не спасет от неустойки. Об этой сказано в информационном письме ВАС от14.07.1997 г. № 14.
В ходе судебного процесса должнику достаточно сложно доказать обоснованность снижения неустойки. Установление несоразмерности величин предполагает их сравнение. Таким образом, для установления явной несоразмерности суд должен располагать соответственными сведениями. Размер пени доказывается истцом. Несоразмерность доказывается ответчиком.
В случае, если истец не представляет никаких расчетов, должник оказывается в крайне затруднительном положении. Каким образом, он сможет, например, сравнить сумму неустойки и сумму реально понесенных убытков? С одной стороны, согласно ст. 65 АПК РФ, каждая сторона должна обосновать те обстоятельства, на которые она ссылается, но есть и иное правило. По нашему мнению, ответчику целесообразно обратиться к арбитрам за содействием в сборе доказательств. В силу ст. 9 АПК РФ суд должен создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств. Именно на эту обязанность суда следует ссылаться в ходатайстве. В случае отказа должнику остается сосредоточиться на сравнении размера неустойки с известными величинами: ставкой рефинансирования, основным долгом.
Чтобы не попасть в неприятную ситуацию с выплатой высоких неустоек, организации нужно заранее предусмотреть некоторые моменты. Сделать это нужно еще на стадии заключения договора.
1. Необходимо четко установить, за какие конкретно нарушения договорных обязанностей установлена та или иная мера ответственности. На наш взгляд, нельзя допускать расплывчатых формулировок, например: «за нарушение обязанностей поставщика».
2. Необходимо установить сумму, которая будет служить базой для расчета неустойки в виде процентов. Очевидно, что более выгодным является расчет санкций исходя из суммы неисполненного обязательства.
3. В случае установления неустойки в виде пеней необходимо точно установить дату, с которой они начинают исчисляться. Это позволит избежать разногласий в дальнейшем. С другой стороны, если дата исполнения какой-то обязанности не будет установлена совсем, то и пени начислить невозможно - ведь не ясно, как установить факт просрочки. Не лишним будет установить дату окончания начисления пеней. Удобной для должника мы считаем следующую формулировку: «начисление пеней прекращается в наиболее раннюю из дат: дату исполнения обязанности, обеспеченной неустойкой, или дату подачи в суд искового заявления о взыскании неустойки».
4. В случае установления санкций в виде ставки рефинансирования необходимо установить дату, на которую она будет применяться. С учетом тенденции к снижению этого показателя, наиболее выгодной является установление поздней даты: вынесения судом решения по спору о взыскании неустойки.
5. Целесообразно ограничить размер взыскиваемых убытков реальным ущербом.
6. Необходимо также четко установить порядок применения мер ответственности: скажем, указать на необходимость предъявления претензии до обращения в суд с указанием разумного срока ответа на такую претензию. Это даст шанс провинившейся стороне не только попытаться уладить конфликт путем переговоров, но и подготовиться заранее к возможному судебному разбирательству.
7. Нужно обговорить правила о виде неустойки: штрафная, зачетная или альтернативная. Для должника в любом случае зачетная неустойка выгоднее, чем альтернативная и тем более, штрафная.
8. На наш взгляд, договор не должен содержать условия об ответственности только одной из сторон. Взаимное обеспечение обязательств может послужить определенной гарантией того, что контрагент по договору не будет злоупотреблять своими правами.
9. В случае, если исполнение обязанности должником зависит от действий кредитора, а нарушение срока влечет финансовые санкции, целесообразно установить зависимость между началом срока исполнения обязанности и действиями кредитора. Этот инструмент можно использовать, если кредитор не согласен устанавливать какую-либо ответственность для себя. Например: «поставщик обязан поставить товар в течение 1 месяца с даты подписания договора. Покупатель обязан уплатить аванс в размере 30% от суммы договора в течение 10 дней с даты подписания договора. В случае, если покупатель задерживает перечисление аванса, срок поставки товара увеличивается на соответствующее количество дней».
Самым действенным способом избежать непредвиденных проблем является установление обоснованного размера неустойки. По нашему мнению, ориентирами должны быть следующие правила: размер неустойки в любом случае не должен превышать убытков от неисполнения обязанности, он должен быть соизмерим с суммой договора и он должен иметь экономическую обоснованность - скажем, быть привязанным к ставке банковского кредита. И уж точно гарантией от потери денежных средств будет точное и своевременное исполнения своих обязательств по договору. За нарушение договора компания может поплатиться не только деньгами, но и своей репутацией. А это в конечном счете дороже.
