Иностранный учредитель

Нередко российские компании ищут иностранного инвестора. Такой подход позволяет избежать или с меньшими потерями пройти возможные «административные» проблемы в нашей стране. Кроме того, на иностранных рынках капитала присутствуют компании, капитал которых может превышать весь бюджет России. Так что плюсов масса. Но не стоит забывать и про минусы. Редко когда отечественные товары не имеют аналогов на мировом рынке. А значит, в свою команду вы принимаете потенциального конкурента. Но это вопросы «политические». Мы решили раскрыть преимущества, которые предоставляет налоговое законодательство для компаний, среди владельцев которых есть иностранцы. Заметим, что в ряде случаев для получения преференций достаточно, чтобы капитал вашей компании лишь контролировался иностранными лицами. Кстати, иностранцы на вполне законных основаниях могут иметь русские корни – возьмем, например, наших соотечественников, уехавших за рубеж в начале 90-х.

Общие права иностранных инвесторов закреплены в статье 5 Закона от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях» (далее – Закон № 160-ФЗ). Так, иностранному инвестору в России предоставляется полная и безусловная защита его прав и интересов.

Наличие иностранного участника делает российскую компанию объектом иностранных инвестиций. При таком раскладе статья 17 Закона № 160-ФЗ дает право властям региона или муниципального образования предоставлять иностранцу, а следовательно и его российским партнерам, льготы и финансовую помощь за счет их бюджетов. Заметим, что вид деятельности не имеет значения (необязательно пахать землю или помогать инвалидам и т. п.) и льготы могут быть предоставлены, например, при торговле алкоголем… Но помните: все привилегии, в том числе и налоговые, перестают действовать с момента выхода иностранцев из состава учредителей. Такая позиция подтверждается московскими арбитрами в постановлении ФАС МО от 25 августа 2004 года № КА-А40/7197-04.

Есть и ограничения. Например, иностранцу нельзя допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики. Есть даже конкретное описание недопустимых действий иностранных учредителей – это создание коммерческой организации с иностранными инвестициями для производства какого-либо пользующегося повышенным спросом товара с последующей самоликвидацией для продвижения аналогичного импортного товара.

Конкретные особенности налогообложения определены международными соглашениями об избежании двойного налогообложения между Россией и соответствующей страной. Особенности и преимущества, закрепленные в соглашениях, превалируют над нормами Налогового кодекса (ст. 7 НК РФ).

Как правило, те или иные налоговые преференции, предусмотренные международным соглашением, распространяются на резидента страны, с которой оно заключено. Различные преимущества в таких соглашениях предоставляются в большинстве случаев иностранным резидентам на суммы их доходов в России. К таким доходам относятся, как правило, дивиденды, роялти и другие аналогичные выплаты. Цель международных соглашений – избежание двойного налогообложения. Кстати, по некоторым налогам, например по налогу ни имущество, вопросы устранения двойного налогообложения закреплены сразу в Налоговом кодексе (ст. 386.1 НК РФ).

Официальный перечень стран, с которыми Россия имеет международные соглашения по вопросам налогообложения, приведен в письме ФНС России от 25 марта 2008 года № ШТ-6-2/219@ «О направлении Перечня действующих двусторонних договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и Перечня оффшорных зон».

Практически все соглашения содержат положения о недискриминации. Под недискриминацией для целей налогообложения понимается буквально следующее: российские предприятия, принадлежащие или контролируемые резидентом (резидентами) другой страны, не должны подлежать в России налогообложению, более обременительному, чем другие российские компании. Проще говоря, иностранное участие никак не влияет на налогообложение такой российской компании. Договор закрепляет, что налоговики такого «особенного» налогоплательщика специально обижать не будут. То есть положение такой организации ничем не отличается от 100-процентного российского – дополнительных льгот тоже не будет.

С рядом стран вопросы недискриминации вообще не урегулированы. Сейчас это Вьетнам, Австралия, Япония и Шри-Ланка. Часто это связано с тем, что договаривались стороны еще в эпоху СССР.

Однако среди такого большинства документов есть несколько соглашений, предусматривающих особые привилегии для российских компаний, в которых присутствуют иностранцы.

К таким странам относятся: Бельгия, Канада, Кувейт, Германия, США, Египет.

Если капитал российской организации так или иначе контролируется компаниями или гражданами из этих стран – можно рассчитывать на поблажки относительно российских коллег. Заметим, что контроль необязательно должен быть прямым – непосредственное участие в составе учредителей (акционеров) компании вовсе не обязательно. Подойдет и косвенное, например, когда иностранец купил долю в юридическом лице, которое в свою очередь является учредителем вашей фирмы.

Преференции меняются в зависимости от того, резидентом какой страны получен контроль (прямой или косвенный) в капитале российской компании. Но есть и исключения. Это всего три станы: Египет, Кувейт и США.

Капитал должен контролироваться «резидентом» другого государства. Это понятие всегда отдельно раскрывается в договоре РФ с каждой конкретной страной и может меняться от одного международного соглашения к другому. Но по общему правилу резидентом считается гражданин или компания, которые по законам другого государства подлежат в нем налогообложению. Как известно, далеко не всегда для этого нужно иметь гражданство. Вполне достаточно зарегистрировать фирму где-нибудь в Нюрнберге, Эль-Кувейте, Лос-Анджелесе или Каире.

Итак, рассмотрим, на что может рассчитывать российская компания после «приобщения» того или иного иностранца.

Преференции закреплены Протоколом к Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Бельгия от 16 июня 1995 года (ратифицирована Законом от 18 декабря 1996 года № 157-ФЗ и применяется с 1 января 2001 года (письмо МНС России от 2 февраля 2001 г. № ВГ-6-06/95) и предусматривают включение в расходы заработной платы и иных вознаграждений в толковании Конвенции. По мнению редакции, такая норма снимает ограничения по уменьшению налогооблагаемой базы на расходы на оплату труда, предусмотренные статьей 255 НК РФ. Например, нормативы расходов на добровольное медицинское страхование. При этом доля контролируемого капитала не имеет значения.

Здесь нормы закреплены в Протоколе к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Канады от 5 октября 1995 года (ратифицировано Федеральным законом от 26 февраля 1997 г. № 42-ФЗ, применяется с 1 января 1998 года, – письмо Госналогслужбы России от 11 декабря 1997 г. № ВГ-6-06/856) и предусматривают, что доля канадского участия, равная 10 процентам и выше, позволяет компании вычитать суммы процентов по кредитам банку или иному лицу независимо от срока кредита. Единственное условие – чтобы проценты не были завышены и соответствовали рыночному уровню (установленному между двумя независимыми лицами).

Напомним, что проценты по обязательствам перед аффилированными компаниями (в том числе российскими) по общему правилу могут быть приняты только после их деления на коэффициент капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ). Аффилированными могут быть признаны другие юридические лица с долей участия более 20 процентов и члены советов директоров (иных коллегиальных органов управления) финансово-промышленной группы, в которую данные лица входят (ст. 4 Закона от 22 марта 1991 г. № 948-1).

На отечественные компании, в которых участвуют резиденты Германии, не распространяются требования пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса РФ о нормативах уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы на рекламу. Такие нормы закреплены в пункте 3 Протокола к Соглашению между Россией и Германией об избежании двойного налогообложения от 29 мая 1996 года (ратифицирован Законом от 18 декабря 1996 г. № 158-ФЗ).

Дело в том, что по общему правилу расходы на рекламу уменьшают налог на прибыль в сумме, не превышающей 1 процента выручки компании. Полностью отнести на расходы можно только следующие расходы:

– на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передачи по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

– световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

– участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов.

Если в составе учредителей имеется резидент Германии, о правилах и исключениях можно забыть. Все рекламные расходы будут включаться в налогооблагаемую базу по прибыли без ограничений. Обратите внимание: немцы должны участвовать в самой компании, а не контролировать ее посредством участия в головной российской компании или иным образом.

О том, как правильно пользоваться таким «родством», есть официальная позиция российских и германских властей, отраженная в письме МНС России от 6 февраля 2004 года № 23-1-10/9-419@. Преференции возникают независимо от размера доли немцев в компании. Однако льготы не будут применяться в случаях, когда нерезидент участвует в капитале исключительно для получения таких преимуществ. Доказать налоговикам «исключительность» взаимоотношений будет не так-то просто. Впрочем, руководству такой компании все же стоит задуматься над вразумительным объяснением вхождения иностранцев в ее капитал.

Если «преступные» цели доказаны, сразу отчаиваться не стоит. Окончательное решение о том, предоставлять ли преференции в такой ситуации, могут принять по согласованию между собой Минфин России и Минфин Германии. Так что в крайнем случае и россиянам, и их немецким партнерам придется «попотеть», обивая пороги госучреждений обеих стран.

Больше всего повезло тем компаниям, у которых учредителями или соучредителями выступают резиденты США и таких государств, как Кувейт и Египет. Дело в том, что положения о недискриминации в соглашениях с этими странами предусматривают налогообложение отечественных компаний с их участием не обременительнее, чем с участием других иностранцев.

Таким образом, российские компании с участием (как прямым, так и косвенным) резидентов перечисленных государств могут смело претендовать на казалось бы «эксклюзивные» льготы для компаний с учредителями-бельгийцами, немцами или канадцами.

Заметим, что официальной позиции Минфина России по вопросу «универсальности» налоговых преимуществ для резидентов разных стран нет. Решив восполнить этот пробел, редакция «Расчета» направила письменный запрос в Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики ведомства. Однако регулятор пока решил уклониться от ответа. Возможно, финансисты опасаются последствий практического применения договоренностей, достигнутых в «смутных» девяностых, когда дела за неуплату налогов и превышение полномочий росли по всей стране как на дрожжах…