На что стоит обратить внимание при организации международного холдинга

По данным последнего отчета Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) об искажении налоговой базы и перемещении прибыли (Addressing Base Erosion and Profits Shifting), эффективная налоговая ставка большинства крупных международных компаний существенно отличается от законодательно установленных ставок в странах, где они ведут операционную деятельность. Эксперты ОЭСР отмечают, что основная причина этого несоответствия — искусственное искажение налоговой базы и перемещение прибыли в низконалоговые юрисдикции при помощи различных международных структур в рамках агрессивного налогового планирования. Проанализируем наиболее характерные черты, присущие международной холдинговой структуре, а также обозначим налоговые аспекты, которые стоит учитывать при ее создании.

Типовая холдинговая структура состоит из нескольких элементов (компаний): операционный (непосредственное производство товаров, работ, услуг), финансовый (финансирует операционные), холдинговый (владеет операционными) и материнский (контролирует основной капитал инвестора). Рассмотрим подробнее каждый из перечисленных элементов холдинговой структуры.

Ключевой элемент международной структуры — холдинговая компания, которая владеет операционными предприятиями (отдельными направлениями бизнеса), а также выполняет роль центра управления группой. Помимо этих основных функций, холдинговую надстройку можно использовать для минимизации налоговой нагрузки на группу, защиты конфиденциальности владения, разделения обязательств и рисков, получения отсрочки (или освобождения) от налогообложения доходов от продажи операционных компаний и т. п. Также с помощью холдинговой компании можно получить доступ к налоговым льготам, предусмотренным международными соглашениями об избежании двойного налогообложения (СОИДН) и европейскими директивами в области налогообложения, которые позволяют существенно снизить налоговую нагрузку на дивиденды, проценты и роялти, поступающие от операционных компаний.

При выборе юрисдикции для создания холдинговой компании, наряду с анализом режима налогообложения, стоит учитывать ряд неналоговых аспектов: юрисдикция должна быть экономически и политически стабильной, с развитым корпоративным законодательством и минимальными требованиями к предоставлению налоговой и бухгалтерской отчетности. Также важно ее удобное в географическом плане расположение, доступность квалифицированной рабочей силы. И, наконец, юрисдикция должна быть уже «протестирована» на практике как надежная площадка для создания холдинговой компании (с некоторыми особенностями выбора юрисдикции для холдинговой компании можно ознакомиться здесь).

Несмотря на то что неналоговые факторы могут оказывать существенное влияние на выбор холдинговой юрисдикции, все же режим налогообложения остается ключевым.

Учитывая, что холдинговая компания будет аккумулировать выручку, поступающую от операционных организаций, а в дальнейшем реинвестировать ее или распределять среди конечных бенефициаров, юрисдикция должна удовлетворять следующим критериям:

Кроме того, специальные правила в национальном законодательстве, направленные на борьбу с уклонением от налогообложения и агрессивным налоговым планированием (правила трансфертного ценообразования, тонкой капитализации, контролируемых иностранных компаний и т. д.), должны быть максимально мягкими.

Отметим, что в условиях экономической напряженности и возрастающего давления со стороны ОЭСР, ведущей борьбу с пагубной налоговой конкуренцией между странами, сегодня ни одна юрисдикция не отвечает этим критериям полностью.

Офшорные юрисдикции (Британские Виргинские острова, острова Джерси, Гернси и прочие) предлагают привлекательные налоговые режимы для иностранных инвесторов, которые в большинстве случаев предусматривают небольшой сбор вместо уплаты налога на прибыль и т. п. Использование данного режима возможно при условии, что офшорная компания будет вести деятельность за пределами юрисдикции. Однако у них отсутствуют СОИДН, что не позволяет снизить налоговую нагрузку при репатриации прибыли с уровня операционных компаний. Поэтому офшорные зоны в большинстве случаев используются для создания материнской структуры (принадлежит конечному бенефициару).

Среди популярных холдинговых юрисдикций можно выделить Кипр*, Нидерланды, Люксембург, Швейцарию и др. В данной статье не будет рассматриваться привлекательность юрисдикций с точки зрения раскрытия информации. Остановимся подробнее на некоторых налоговых преференциях, характерных для традиционных холдинговых юрисдикций.

* В момент сдачи номера стало известно о планах кипрских властей по введению налога на банковские депозиты и повышению ставок налогов на прибыль и с процентов. В следующем номере журнала вы найдете практические рекомендации о том, как действовать в изменившейся ситуации.

Освобождение от налогообложения получаемых дивидендов (participation exemption).Большинство холдинговых юрисдикций освобождает от налогообложения дивиденды, получаемые их налоговыми резидентами, но чтобы воспользоваться правом, резидент должен удовлетворять ряду критериев. В большинстве случаев это размер доли участия холдинговой компании в уставном капитале дочерней структуры и период владения такой долей. В НК РФ с недавних пор тоже предусмотрено освобождение в отношении дивидендов, получаемых российской компанией. Использовать льготы возможно, если минимальный период владения акциями (долями) составляет 365 дней, а минимальный размер участия равен 50 процентам (подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ). Кроме того, предусмотрена возможность освобождения от налогообложения реализации акций (долей) при условии, что период владения составил не менее пяти лет (п. 1 ст. 284.2 НК РФ). В отличие от России, законодательство Кипра не предусматривает подобных ограничений для использования льготы.

Возможность налоговой консолидации. Наличие в национальном законодательстве этой опции позволяет учитывать убытки одного участника группы в прибыли другого, то есть группа самостоятельных юридических лиц рассматривается для целей налогообложения как единый налогоплательщик. Кроме того, некоторые юрисдикции позволяют проводить такой зачет не только между компаниями-резидентами, но и иностранными компаниями группы. Такая возможность предусмотрена, к примеру, в законодательстве Австрии. Хотя примеры законодательно установленных режимов налоговой консолидации есть, число стран, которые предусматривают такую возможность, остается сравнительно невелико.

Налоговые льготы и специальные налоговые режимы. Во многих случаях они сглаживают недостатки или препятствия, с которыми сталкивается потенциальный инвестор в связи с высокими ставками налогов, неразвитой инфраструктурой, бюрократическими правилами в стране инвестирования. К примеру, налоговое законодательство Кипра предоставляет специальный режим, по которому 80-процентное освобождение предусмотрено в отношении доходов, полученных от использования объектов интеллектуальной собственности (IP box), то есть эффективная ставка налога в этом случае равна 2 процентам ((100 — 80) x 10%-ную ставку налога на прибыль).

Предварительные обязывающие разъяснения налоговых органов. Возможность получения комментариев от налоговых органов в отношении планируемой деятельности на территории соответствующей юрисдикции (advance tax ruling), безусловно, одно из существенных преимуществ, на которые следует обратить внимание при выборе места регистрации холдинговой компании. Предварительное разъяснение позволяет инвестору заранее узнать позицию налоговиков по всем спорным вопросам, связанным с предпринимательской деятельностью. Причем такие комментарии обязательны для налоговых органов и не могут быть изменены в будущем, за исключением случаев, когда налогоплательщик не указал какие-либо существенные факты, которые могут повлиять на режим налогообложения. Такая опция предусмотрена законодательствами Кипра, Нидерландов и многих других стран ЕС.

Основные способы финансирования бизнеса — вклад в уставный капитал (equity) и привлечение заемного финансирования (debt). В большинстве случаев предпочтение отдается второму варианту. Его преимущество в том, что таким образом можно уменьшить налогооблагаемые доходы операционных компаний на сумму процентов, выплачиваемых по займу. Кроме того, большинство СОИДН предусматривают освобождение процентов по займу от налога, взимаемого у источника выплаты, или пониженную налоговую ставку.

В законодательстве большинства развитых налоговых юрисдикций предусмотрены специальные правила, направленные на борьбу с уклонением от налогообложения, когда под видом выплаты процентов по займу фактически выплачиваются дивиденды («правила недостаточной капитализации»). Эти правила применяются, когда на уровне операционных компаний привлеченный капитал в разы превышает размер собственного. В законодательстве России предусмотрено, что в случае, когда размер заемных средств российской компании, полученных от иностранной материнской структуры, более чем в три раза превышает размер собственных средств, то проценты, выплачиваемые российским заемщиком, могут уменьшать его налогооблагаемый доход лишь частично, в сумме так называемых предельных процентов, которые рассчитываются по особым правилам. При этом разница между начисленными и предельными процентами для целей налогообложения признается дивидендами (п. 2 ст. 269 НК РФ). Правило действует, если иностранной компании прямо или косвенно принадлежит свыше 20 процентов участия в уставном капитале российского заемщика либо в случае, когда заем получен от российской компании, которая, в свою очередь, аффилирована с иностранной организацией.

Для репатриации прибыли на практике наиболее часто используются следующие механизмы:

О процентах по кредитам уже упоминалось выше. При выплате роялти следует обратить внимание на рыночные ставки по сопоставимым лицензионным платежам, поскольку в большинстве случаев такие сделки будут подпадать под особый контроль как контролируемые, на которые распространяются правила о трансфертном ценообразовании.

В отношении внутригрупповых договоров на оказание управленческих и консультационных услуг стоит учитывать, что российские налоговики традиционно проявляют повышенное внимание к таким расходам. Прежде всего это касается реальности оказания услуг, доказать которую сложнее, нежели, к примеру, куплю-продажу товара*. Свидетельством реальности оказанных услуг могут быть письменные отчеты исполнителя, результаты исследований или анализа, проведенных в рамках консультационного договора, письменные заключения по тем или иным вопросам и т. п.

* Например, постановление ФАС Московского округа от 13.03.12 № А40-162831/09-142-1356 по делу ООО «Шелл Нефть». Налоговые органы доказывали отсутствие реальности внутригрупповых услуг, ссылаясь на отсутствие подробных отчетов о выполненных услугах, свидетельские показания отдельных сотрудников компании, которым не было известно об оказании тех или иных внутригрупповых услуг и т. п.

Что касается продажи бизнеса, то принципиальным остается вопрос, можно ли получить освобождение от налогообложения в отношении той части дохода, которая превышает затраты инвестора на формирование уставного капитала операционной компании (capital gain). Освобождение может быть получено на основе СОИДН или за счет продажи промежуточной холдинговой структуры. При ликвидации операционной компании имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами, превышающее вклад в уставный капитал, для целей налогообложения будет рассматриваться как дивиденды.

Конечно, международная холдинговая структура — весьма эффективный инструмент налогового планирования, однако контролирующие органы, например, в стране регистрации операционных компаний могут оспорить факт ее существования, посчитав фиктивным корпоративным образованием. Основанием могут стать критерии, впервые сформулированные Европейским судом справедливости (ЕCC) в деле Cadbury Schweppes. Анализируя данный вопрос, ЕСС указал, что создание контролируемой иностранной компании следует рассматривать как искусственное корпоративное образование, если она не ведет реальную экономическую деятельность на территории страны инкорпорации. При принятии решения, является ли компания фиктивной или реально действующей, необходимо учитывать такие объективные факторы, как наличие помещения, персонала и оборудования*. В российской судебной практике аналогичные подходы пока не выработаны, однако это вовсе не означает, что суды оставят без внимания доводы налоговых органов о фиктивности существования холдинговой компании.

* ECJ, 12 September 2006, Case C-196/04 Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd. v. Commissioners of Inland Revenue [2006] ECR-7995.

В большинстве развитых налоговых юрисдикций налоговое резидентство определяется по местонахождению органов управления коммерческой структуры, то есть откуда принимаются все ключевые управленческие решения, независимо от места инкорпорации компании. Поэтому, чтобы исключить возможные претензии, важно помнить об этом правиле.

Отдельно стоит выделить концепцию «бенефициарного собственника», актуальную при распределении дивидендов, процентных доходов и роялти. Большинство СОИДН предоставляют освобождение от налогообложения (льготную ставку) только бенефициарному собственнику, являющемуся резидентом соответствующего государства. В российском налоговом законодательстве такая концепция на данный момент отсутствует. Однако Минфин России в своих разъяснениях часто опирается на критерии бенефициарного собственника, сформулированные в Комментариях ОЭСР к Модельной конвенции о налогах на доход и капитал. К примеру, в Комментариях разъяснено, что, если резидент договаривающегося государства получил доход, действуя как агент, номинальный владелец или кондуитная компания, освобождение государством — источником дохода от налогов только на этом основании будет противоречить целям и задачам соглашения об избежании двойного налогообложения (подп. 12, 12.1 Комментариев ОЭСР к ст. 10 Модельной конвенции).

Как уже отмечалось, в большинстве развитых юрисдикций в арсенале налоговых органов существует ряд специальных правил, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения: правила трансфертного ценообразования (transfer pricing rules), тонкой капитализации (thin capitalization rules), контролируемых иностранных компаний (CFC rules). Также речь идет о более общих правовых доктринах: «приоритет существа над формой», «деловая цель» (GAAR) и т. п. Подробно анализировать данные инструменты в этой статье не будем и остановимся лишь на последнем отчете ОЭСР об искажении налоговой базы и перемещении прибыли (см. врез на стр. 58). Очевидно, что существующие сегодня специальные правила в дальнейшем будут расширяться и дорабатываться как на уровне национального законодательства, так и на международном уровне (ОЭСР, ЕС), что стоит учитывать при построении международной структуры.

Итак, создание холдинговой компании в «правильной» юрисдикции может существенно снизить налоговую нагрузку на бизнес. В то же время сейчас налоговые органы, в том числе и российские, становятся все более «продвинутыми» в вопросах выявления и пресечения различных техник агрессивного налогового планирования. Поэтому сейчас уже недостаточно зарегистрировать «пустую» компанию в соответствующей юрисдикции, чтобы использовать разветвленную сеть международных соглашений, а также благоприятный налоговый режим, предусматривающий различные освобождения и льготы.

Эксперты ОЭСР сформулировали основные направления дальнейшей борьбы с агрессивным налоговым планированием. В частности, наряду с расширением взаимодействия между государствами в сфере налогообложения, ОЭСР отмечает необходимость следующих мер.

1. Разработать эффективные правовые механизмы, исключающие возможность использования гибридных финансовых инструментов и гибридных юридических лиц, применяемых в целях агрессивного налогового планирования.

2. Доработать и уточнить правила трансфертного ценообразования в части анализа фактического распределения рисков и нематериальных активов внутри группы, а также проанализировать фактическую возможность компаний группы управлять этими рисками.

3. Усовершенствовать концепцию соглашения об избежании двойного налогообложения в части получения дохода от реализации товаров и услуг через интернет.

4. Усовершенствовать существующие специальные правила, направленные на борьбу с уклонением от налогообложения (CFC rules, thin capitalization rules, GAAR и т. д.).

5. Уточнить правила, регулирующие налогообложение внутригруппового финансирования (налогообложение процентов у источника выплаты и право на вычет процентов).