Скопировать ссылку
На первый взгляд, ограничительные меры, введенные по всему миру в связи с распространением COVID-19, должны были привести к резкому сокращению числа сделок и снижению интереса инвесторов к ним. С другой стороны, экономические последствия COVID-19 и других событий в мире привели к удешевлению активов, обострили потребность бизнеса не только в инвестиционных средствах, но и в принципе в поддержании его на плаву. Таким образом, налицо две противоборствующие тенденции, которые на практике сказались не столько на количестве совершаемых сделок, сколько на их качестве.
Так, «Яндекс.Такси», намеревавшееся в 2019 году приобрести лишь часть бизнеса группы компаний «Везет» и ранее отозвавшее свое ходатайство в ФАС, изменило свои планы, и в середине мая 2020 года обратилось в ФАС с новым ходатайством о согласовании сделки по приобретению не только колл-центров, но и сервиса грузоперевозок, а также имеющихся у «Везет» торговых знаков. Однако антимонопольный орган усмотрел в финальной версии планируемой «Яндексом» сделки угрозу ограничения конкуренции, в связи с чем отказал в согласовании ее совершения.
Сбербанком, в свою очередь, были подписаны обязывающие документы, направленные на приобретение 72% картографического сервиса 2ГИС. Совершить сделку можно будет только после согласия ФАС (хотя в России стали чаще встречаться примеры так называемого gun jumping — совершение сделки до выхода решения антимонопольного органа).
В 2017 году, например, ФАС отказала «Трансконтейнеру» в покупке 100% акций петербургского логистического комплекса «Логистика-терминал» у Global Ports. ФАС сочла, что приобретение «Логистика-терминал» создаст вертикальную цепочку ключевых транспортных активов (фитинговых платформ, контейнеров и сухого порта — железнодорожного контейнерного терминала), что позволит в одностороннем порядке воздействовать на общие условия контейнерных перевозок железнодорожным транспортом в сторону Большого порта Санкт- Петербург. Спустя год Трансконтейнер все же добился согласования сделки.
В 2019 году из 1 196 поступивших ходатайств ФАС выдала 99 поведенческих предписаний (10%), а в заключении 40 сделок было отказано (4%). Поэтому в сделках слияния и поглощения, в особенности на цифровых рынках, все очевиднее потребность не только в формальном due diligence на предмет наличия оснований для файлинга (смотрите ниже), но и в самостоятельном экономическом анализе влияния сделки на состояние конкуренции. На практике участники сделки не уделяют этому вопросу достаточного внимания.
Закон о защите конкуренции в рамках государственного контроля за экономической концентрацией устанавливает обязательные требования к ряду сделок, совершение которых возможно только в случае получения согласия ФАС России, поэтому в результате непредставления ходатайства как такового либо пренебрежительного отношения к его содержанию, проявлению недостаточной осмотрительности и расторопности могут привести к негативным последствиям.
Какие риски несет отсутствие антимонопольного due diligence:
- срыв сделки;
- изменение условий совершения сделки в случае получения от ФАС предварительных условий или влияние поведенческого предписания на экономику бизнеса;
- привлечение к ответственности за нарушение порядка совершения сделок;
- привлечение к ответственности за предоставление недостоверных сведений или их непредоставление;
- риск обращения ФАС с иском о признании совершенной сделки недействительной либо ликвидация (разделение, выделение) созданной компании;
- ослабление переговорной силы продавца относительно цены актива.
В каких случаях необходимо получать согласие ФАС России:
- участниками сделки выступают крупные компании, обладающие в совокупности большими активами (более 7 миллиардов рублей) либо получающие значительную выручку (более 10 миллиардов рублей);
- активы компании-таргета (объекта экономической концентрации) превышают 400
- миллионов рублей;
- сделка направлена на приобретение более 25% акций (1/3 долей) в уставном капитале таргета, более 25% балансовой стоимости его имущества либо на получение права определять условия осуществления таргетом своей деятельности.
Как избежать риска наступления негативных последствий при совершении сделок M&A?
Для определения необходимости предварительного согласования сделки крайне важно правильно установить группу лиц приобретателя и таргета, что на практике вызывает немалые сложности у юристов, не специализирующихся в антитрасте. Ошибка же в определении группы может привести как к неправильным выводам о необходимости файлинга (равно как и наоборот — ненужном согласовании), так и к ошибкам в оценке последствий предполагаемой сделки на состояние конкуренции.
Цель государственного контроля — не допустить наступления таких последствий. Ими могут быть возникновение или усиление доминирующего положения на товарном рынке (не только основном, но и смежном). В случае, если ФАС придет к выводу, что сделка приведет к усилению рыночной власти компании, возникает риск как отказа в согласовании, так и получения от ФАС дополнительных требований к сделке или осуществлению деятельности (как поведенческих предписаний, так и выполнения предварительных условий для получения согласия). Цель этих инструментов — сбалансировать влияние на конкуренцию, предотвратить ущемление прав третьих лиц. Но, как показывает практика, это не всегда возможно и единственным сдерживающим такие риски решением будет только отказ в согласовании сделки.
Поэтому, анализируя поступившее ходатайство, ФАС в первую очередь проверяет рынки деятельности участников сделки, в необходимых случаях — смежные с ними рынки и изменение положения компаний на таких рынках после совершения сделки — как в количественном, так и в качественном аспекте (проводит перспективный экономический анализ). При этом, если заблаговременно предусмотреть возможность установления антимонопольным органом риска наступления негативных для конкуренции последствий в результате сделки, отказа в ее согласовании можно избежать. Закон не запрещает заинтересованным лицам, в том числе самому приобретателю, представить в ФАС России экономические доказательства об отсутствии негативного влияния сделки на состояние конкуренции, а также предложить условия, выполнение которых будет направлено на соблюдение конкуренции.
Таким образом, проведенный антимонопольный due diligence позволит не только определить необходимость файлинга, но и установить его слабые места, чтобы своевременно фронтировать потенциальные риски и совершить сделку с минимальными потерями.
