Скопировать ссылкуСлово «аутсорсинг» (outsourcing) можно перевести с английского «как предоставление внешних ресурсов». Аутсорсинг в юридическом понятии представляет собой услуги внешнего исполнителя – специализированной фирмы для выполнения ею определенной деятельности в пользу организации-заказчика, т.е. выполнение каких-либо функций, чаще всего непрофильных для организации. Это, например, маркетинговые исследования, рекламная деятельность, правовое обслуживание, бухгалтерское обслуживание и др.
Иными словами, заказчик покупает не труд конкретных работников, а услуги фирмы. Аутсорсинг позволяет организации экономить деньги. В частности, не нужно будет держать дополнительный персонал, нет необходимости покупать то или иное оборудование и т.д. По такому договору компания выполняет фирме – заказчику определенные работы, а последняя должна заплатить вознаграждение за это.
Слово «аутстаффинг» (outstaffing) – в дословном переводе означает «выведение персонала за штат». Аутстаффинг – это форма заемного труда ( в ряде стран Запада, заемный труд получил также название «лизинг персонала», сопряженная с передачей части штата работников в другую организацию, например, в кадровое агентство. При этом происходит выведение своих работников за штат этой организации путем увольнения их в порядке перевода в другую фирму - провайдер.
Последняя в свою очередь заключает с этими работниками трудовые договоры и становится, таким образом, формальным работодателем этих переведенных работников. В тоже время работники продолжают выполнять свои прежние обязанности, но уже по договору о предоставлении персонала (аутстаффинг), получая зарплату и числясь в штате другой компании-провайдера.
Но наиболее часто аутстаффинг практически выражается в том, что заинтересованная коммерческая фирма заключает договор аутстаффинга с компанией-провайдером о предоставлении ей для использования в своей деятельности по конкретным направлениям чужих специалистов.
Копируя западную контрактную практику, у нас в России определяют такие договоры по обеспечению работниками, как аренду персонала (staff leasing). По такому договору провайдер (обычно кадровое агентство) передает работников, числящихся в его штате фирме-заказчику на определенный срок, который может измеряться как месяцами, а то и годами. Однако такая передача персонала юридически не является арендой (в том значении, в каком она понимается в гражданском законодательстве), поскольку предметом договора в этом случае является не имущество. Договор аутстаффинг нередко заключается, когда персонал передается на короткий период – на месяц, декаду и т.д.
Обычно это необходимо для срочной замены своих, временно отсутствующих работников, или для проведения каких-либо особых, но временных мероприятий. Такой договор за границей именуют flexible (temporary) staffing. Выгоды работодателя при подобном привлечении персонала очевидны- экономия времени и средств. Ситуаций, когда чужой сотрудник нужен фирме на небольшой отрезок времени, множество. Например, организация выставок, конференций, переезда и т.п.
Следует заметить, что российское законодательство, как уже указывалось, не только не учитывает особенности аутсорсинга и аутстаффинга, но и вообще не содержит даже общих норм, регулирующих правоотношения, возникающие при их применении, т.е. при передаче определенных работ внешнему исполнителю или представителю передаваемого персонала.
Поэтому на практике, нередко, не имея официальной правовой терминологии, а применяя английскую терминологию, для новых у нас договорных отношениях услуги по представлению персонала для выполнения работ именуют договором аутсорсингом, а выполнение определенных работ по заказу – называют аутстаффингом, или наоборот. Но это, конечно, не является большой ошибкой, т.к. оба термина обозначают, в общем смысле слова, формы применения заемного труда для одних и те же целей.
Правда, в последнее время в официальных документах Правительства РФ и ряда государственных федеральных органах указанная терминология и их понятия стали применяться. Так, в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006-2008 годы), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 19.01.2006 №38-р предусмотрено "…внедрение механизмов аутсорсинга административно-управленческих процессов…". Центробанк РФ в своих Рекомендациях по организации управления операционным риском в кредитных организациях (письмо ЦБ РФ от 24.05.2005 №76-Т) дает четкое определение такого договора: "Аутсорсинг – это привлечение специализированной сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения отдельных видов работ. Аутсорсинг рекомендуется осуществлять на основе договоров, предусматривающих распределение прав, обязанностей и ответственности между кредитной организацией и поставщиком услуг. При этом банк должен предусмотреть во внутренних документах порядок регулирования рисков, связанных с аутсорсингом, в том числе риска отказа в обслуживании". Указанные рекомендации Центробанка применяют коммерческие банки в работе по взысканию задолженности граждан-кредиторов, привлекая для этих целей специализированные фирмы, занимающиеся взысканием долгов. Подобные договора можно применять и в сфере предпринимательства.
Все аутсорсинговые (да и аутстаффинговые) договорные отношения исходят из положений ст.421 ГК РФ, которая предусматривает, что стороны свободны в заключении договоров. Поэтому стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный Законом или иными правовыми актами. Они могут заключать договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих его частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа такого договора.
Исходя из этого, договор аутсорсинга представляет собой оказание услуг своеобразного характера. Это касается и договора аутстаффинга о передаче (аренде) персонала. При оказании возмездных услуг согласно ст.779 ГК РФ, как правило, заказчика не интересует персональный состав и количество работников, силами которых будут выполняться услуги, как до начала выполнения договора, так и в процессе его исполнения. В данном случае для заказчика важен результат, от которого зависит сумма вознаграждения. Эти положения полностью касаются договора аутсорсинга, по которому определенную работу выполняет фирма – аутсорсер.
Договор аутстаффинг
По договору аутстаффинг (передача по договор «аутстаффинг» в аренду персонала заказчику), т.е. оказание услуг своеобразного характера, на первое место выходят условия договора касающиеся именно квалификации работников фирмы – арендодателя, их количества и сроки исполнения ими определенных функций по заданию заказчика. Именно эти параметры в основном и влияют на сумму оплаты по договору аутстаффинга.
Поэтому тот объем работы, которые должны выполнять арендованные работники, в договоре может не конкретизироваться или определяться в общем виде. Здесь можно применять по аналогии п.2 ст.635 ГК РФ о договоре аренды транспортного средства с экипажем. Согласно этому договору, члены экипажа являются работниками арендодателя. Они подчиняются распоряжениям арендодателя, относящимся к управлению и технической эксплуатации транспортного средства, и распоряжениям арендатора, касающимся коммерческой эксплуатации транспортного средства, который также вправе предъявлять претензии арендодателю в связи с неисправностями или некачественным исполнением экипажем его распоряжений.
При аутстаффинге, как подобного вида договора, заказчик может предъявлять схожие претензии фирме-провайдеру. В договоре аутстаффинга рекомендуется предусматривать: перечень предоставляемых работников, с указанием их функций, которые они будут исполнять, а также обязанности заказчика предоставить арендуемым работникам соответствующие рабочие места, обеспечив для них установленные Законом условия труда, и соблюдать охрану труда и безопасность для жизни и здоровья в соответствии с трудовым законодательством.
В обязанности заказчика также входит определение должностных лиц, которые будут взаимодействовать с привлеченными работниками организации аутстаффера. Их обязанности - использовать предоставленных работников строго в соответствии с их функциями.
Заказчик должен предоставлять фирме-аутстафферу сведения, необходимые для учета рабочего времени и оплаты труда, так как оплата труда, уплата налогов и взносов является обязанностью этой фирмы.
Следует отметить, что основой аутстаффинга является заинтересованность определенных организаций в привлечении специалистов под определенный проект. Здесь могут быть и их финансовые выгоды, заключающиеся в отсутствии в штате таких специалистов, необходимости соблюдения требований законодательства об оплате их труда, налогообложении и т.п.
При аутстаффинговых отношениях все обязанности по набору работников, оформление их трудовых отношений с ними несет фирма-провайдер. Также она осуществляет поиск и отбор кандидатов согласно требованиям и пожеланиями заказчика, предоставление резервных специалистов в случае болезни или отсутствия основных работников. Замена сотрудников при необходимости, проведение обязательных медосмотров, обучение, страхование др. ложится на компанию-провайдера.
Другими словами компания-провайдер берет на себя полную юридическую ответственность за персонал, включая ведение кадрового производства и бухгалтерии, выплату заработной платы, налогов, социальное и медицинское страхование, оформление отпусков, премий и т.п.
В тоже время организация-заказчик таких услуг получает возможность гибко оперировать с численностью своих работников, сокращая или увеличивая ее по мере необходимости.
О возможных о конфликтах с налоговыми органами при применении договоров аутстаффинга
Налоговики нередко считают, что договор о предоставлении персонала лишь прикрывает фактически трудовые отношения с этими работниками, а значит заказчик обязан оформлять все выплаты им в рамках трудовых отношений.
Однако это можно обоснованно оспаривать. Оплату труда специалистов производит организация – арендодатель - (аутстаффер). Она же начисляет и зарплатные налоги, тем более, что в договоре аутстаффинга прямо указывается, что предоставляемые работники остаются в течении всего срока договора в штате арендодателя и поэтому не столь важно, что эти сотрудники фактически трудятся на территории заказчика.
Также опровергаются и доводы налоговиков о том, что предметом договора о предоставлении персонала «являются физические лица как вещи» и такая сделка не действительна, поскольку сдавать людей в аренду внаем нельзя. Этот довод несостоятелен, т.к. предметом такого договора являются не сами работники, как физические лица, а услуги компании-провайдера по предоставлению персонала.
Заключение подобных договоров не противоречит закону, деловым обычаем и основам публичного права. Указанное подтверждается и практикой арбитражных судов. В частности, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 №А56-20964/03 и постановлением ФАС Московского округа от 25.11.2005 №КА-А40/11556-05 признаны необоснованными заключения налоговиков, что заключение договора с другой организацией о предоставлении персонала не имеет экономического смысла, т.к. представленные документы в указанные суды, позволило им сделать вывод, что работа именно представленных специалистов благотворно отразилось на финансовых результатах деятельности организации-заказчика.
Исходя из этого следует иметь ввиду, что перед тем как подписывать договор аутстаффинга нужно определить сможет ли компания – заказчик доказать экономическую обоснованность сделки, а также, что такой договор ей выгоден.
Иногда организации пользуются услугами специализированных организаций, получая от них по договору аутстаффинга сторонних специалистов при наличии штатного сотрудника того же профиля. Чтобы не возникали конфликты с налоговиками рекомендуется иметь ввиду такие доводы: штатные сотрудники не могут выполнять определенные работы или из-за нехватки времени или их не квалификации. Поэтому необходимо заранее определить в должностной инструкции своего сотрудника круг его деятельности, обязанности и объем работы. а при заключении договора по аутстаффинга обратить внимание на его содержание, чтобы исключить дублирование функций между представляемым работником фирмой исполнителем и своим работником. Если обязанности штатного и стороннего специалиста будут четко разграничены, и не совпадать, то такое не будет противоречить и разъяснениями МФ РФ от 03.07.06 №03-03-04/1/555 и от 08.10.2003 №04-02-05/3/78.
Чтобы избежать претензии налоговиков необходимо основательно выверять все документы, как на этапе заключения договора с арендодателем персонала, так и во время его исполнения. Необходимо письменно согласовывать численность и специальности необходимых для их аренды. Кадровые документы на предъявляемый персонал, табели учета рабочего времени, расчеты стоимости услуг по предоставлению персонала, должностные инструкции работников, трудовые книжки. Причем расчет производится за то количество работников, которое указано в табеле учета рабочего времени. А количество человек, требуемых по заявке, совпадало с количеством фактически работавших лиц.
О договоре «Аутсорсинг»
Как уже указывалось, для выполнения конкретных работ одни фирмы предпочитают содержать в штате определенных специалистов, другие же стремятся их выполнение обеспечить услугами фирм-аутсорсеров. Аутсорсинг ("делегирование полномочий") позволяет привлекать для выполнения конкретных работ специализированные компании, что зачастую удобно, безопасно и выгодно.
За последнее время выполнение определенных работ для организаций другими специализированными фирмами-аутсорсерами стало, широко распространятся. Причем основания для делегирования ряда таких полномочий дают и ряд законодательных актов. Например, в новой (октябрь 2006г.) редакции ст.217 ТК РФ предусмотрено, что если численность организации превышает 50 человек, то в ней необходимо организовать штатную службу по охране труда.
В тоже время разрешается вместо этого привлекать для такой деятельности специализированные организации и их специалистов. Подпункт "в" п.1 ст.6 Закона №129 ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" предусматривает право руководителей организаций передавать на договорных началах ведение бухгалтерского учета специализированной организации.
Следует заметить, что сейчас в НК РФ нет условия о том, что подобные расходы признаются только в том случае, если их выполняет либо штатный специалист, либо сторонняя организация (это ранее предусматривалось в отмененном Положении о составе затрат). Поэтому, если организация заключает договор на получение услуг, значит эти услуги необходимы ей для осуществления своей деятельности. А расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п.1 ст.252 НК РФ).
Арбитражные суды, решая споры организаций и налоговых инспекций, как правило, занимают сторону предприятий, считая, что налоговое законодательство не связывает признание расходов экономическими оправданными с наличием структурных подразделений, решающих аналогичные задачи, а также наличием или отсутствием в организации должностных лиц с аналогичными функциями (Постановления ФАС Западно-Северного округа от 18.07.2005 и от 15.03.2006 и постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.08.2005).
Новым видом аутсоринговых услуг стала передача для внеофисного хранения архивных документов в специализированные организации. Как известно, в любых организациях создается собственный архив. Для этого необходимо специальное помещение, а так же наличие в штате должности архивариуса. А для организации правильного хранения документов необходимы еще обязательные системы пожарной и охранной сигнализации, поддержание постоянной температуры и влажности в помещении архива. А еще необходимы дополнительные расходы на архивные стеллажи, компьютеры, рабочие места для архивистов и др.
Но можно такие заботы по хранению документов передать профессиональной фирме, у которой уже есть специализированное архивное хранилище, имеется штат профессиональных архивистов, опыт хранения и работы с документами организаций, предпринимателей различного профиля деятельности.
Архивный аутсорсинг выгоден практически для любых предпринимательских структур, так как они получают соответствующий и дистанционно- управляемый во многих случаях архив, в котором документы безопасно хранятся в установленном порядке, до истечения сроков их хранения. При этом документы защищены от доступа к ним как не уполномоченных работников организации, так и несанкционированного доступа к ним третьих лиц. При организации хранения, как правило, используются автоматизированные процессы, компьютеризация. По договору архивного аутсорсинга хранитель несет полную ответственность за утрату или порчу документов, взятых на хранение. Подобные аутсорсинговые компании работают не только в Москве, Питере, но и во многих других городах страны.
Новым для российского рынка является аутсорсинг печатных работ. По договору аутсорсинга организация передает специализированной фирме в управление офисную печатную технику с дальнейшей установкой дополнительного оборудования уже аутсорсингом-исполнителем работ, или же заказчик отказывается от приобретения собственной техники и все функции по обеспечению офисной печатной техникой, бумагой, расходными материалами, а также сервисным обслуживанием ложится на аутсорсинга.
В этой связи заказчик освобождается от затрат на приобретение техники, снижает текущие эксплуатационные затраты на расходные материалы, бумагу и сервис, получая возможность заниматься непосредственно своим бизнесом¸ не отвлекаясь на офисную поддержку.
Появились на рынке аутсорсинговые компании, представляющие коммерческим организациям, особенно занимающихся производственной деятельностью, услуги в области экологии. Они заключаются в коммерческом экологическом сопровождении деятельности предприятия в соответствии с федеральным законодательством, тем более, что экологическая документация, связанные с ней отчетность и платежи довольно своеобразны. Такие фирмы берут на себя и обязанности по защите интересов заказчика со стороны контролирующих органов, разработку экологической документации, необходимой организациям и т.п.
Немало теперь и компаний, профессионально занимающиеся логистикой, т.е. сказанием услуг по организации грузоперевозок различными видами транспорта и защиты при перевозках. Со специализированными фирмами теперь не редко заключаются договоры аутсорсинга на ведение бухучета, выполнение услуг по защите информации, оказанию услуг по информационно- вычислительному обслуживанию, оказанию маркетинговых услуг и ряд др. А услуги охраны предприятий – это тоже аутсорсинг. Следует заметить, что известная фирма "Консультант Плюс", занимающаяся систематизацией нормативных актов федеральных органов, законодательной и исполнительной власти субъектов РФ, теперь имеет и представляет образцы договоров аутсорсинга, аутстаффинга.
Аутсорсинг и аутстаффинг – это новое эффективная форма предпринимательства. Однако такие виды договорных отношений не следует рассматривать как способ решения всех проблем функционирования предпринимательских структур. Эти договоры являются лишь одним из возможных подходов к некоторым проблемам бизнеса.
Оценка целесообразности их применения должна быть основана на сравнении с другими методами и формами деятельности, а также с учетом влияния налоговой системы на экономическую их целесообразность. В заключение необходимо заметить, что налоговые органы нередко с пристрастием и подозрением относятся к указанным договорным отношениям, требуя доказательств экономической их выгоды.
Поэтому еще не редко рекомендуется при заключении подобных договоров даже избегать в них слов «аутсорсинг или аутстаффинг», используя вместо них более понятные для всех термины «аренда персонала» и «привлечение работников со стороны», «оказание услуг специализированной фирмой».
Ю. Болдырев
