Как оффшорной компании безопасно избавиться от бизнеса в России?

При этом положения ст. 21 Федерального закона № 14-ФЗ, устанавливающей право участника общества продать, иным образом осуществить отчуждение своей доли или части доли в уставном капитале, не содержат императивных норм определения цены, по которой отчуждается доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью по договору купли-продажи (Постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2012 № Ф09-8868/11 по делу № А47-1311/2011).

В рассматриваемом случае учредитель, кипрская компания, продаёт свою долю в УК, которой владела более 5-ти лет, продает российскому ФЛ (не участнику ООО).

Переход доли в уставном капитале ООО к третьим лицам осуществляется на основании сделки, если это не запрещено уставом общества (п. п. 1, 2 ст. 93 Гражданского кодекса РФ, п. п. 1, 2 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Доля в уставном капитале ООО переходит к её приобретателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ (п. 12 ст. 21 Федерального закона № 14-ФЗ).

В соответствии со статьей 246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Поскольку иностранная компания владела долей в российском ООО более пяти лет, то такая продажа может облагаться налогом на прибыль по ставке 0%. Однако Минфин России в Письме от 02.12.2013 № 03-03-06/1/52260 напоминает, что нулевая ставка налога на прибыль распространяется только на доходы от реализации долей участия в уставном капитале российских организаций, которые компания приобрела, а не получила иным способом (например, при увеличении уставного капитала), при этом форма оплаты значения не имеет (Письмо Минфина России от 20.07.2012 № 03-03-06/1/351). При этом это правило распространяется как на российских, так и на иностранных собственников долей (Письмо Минфина России от 02.12.2013 № 03-03-06/1/52260).

Исходя из условий рассматриваемого вопроса, ЮЛ «КИПР» зашло в ООО «Ромашка» в 2012 году путем увеличения УК через взнос в УК в виде нежилого помещения. Поэтому иностранная организация при продаже доли не вправе применить ставку 0% по налогу на прибыль.

Согласно положениям подпункта 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ, доходы иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство Российской Федерации, от реализации долей организаций, более 50 процентов активов которых прямо или косвенно состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, относятся к доходам данной иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

Пунктом 4 статьи 286 НК РФ установлено, что если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в РФ через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику.

В рассматриваемом вопросе покупателем доли предполагается российское физическое лицо, а иностранная компания не имеет представительства на территории РФ.

В этой связи, у физического лица-покупателя отсутствует обязанность налогового агента, связанная с исчислением, удержание и перечислением в бюджет налога на прибыль в отношении выплат иностранной организации (Письмо Минфина России от 02.11.2016 № 03-04-05/64308).

Из вопроса следует, что у иностранца есть сомнения о том, будет ли оплачен договора купли-продажи доли третьим лицом.

В этой связи следует отметить, что, поскольку доля в уставном капитале ООО переходит к её приобретателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, то, как следствие, с указанной даты обязанности по договору купли-продажи доли продающая сторона выполнила (иностранная компания перестала быть участником российского ООО), а вот физическое лицо в отсутствие оплаты по договору купли-продажи останется должником перед иностранной компанией. Иностранная компания вправе обратиться в суд.

Кроме договора купли-продажи передача доли в УК может быть оформлена договором дарения.

В соответствии со ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передаёт или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить её от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Следовательно, участник общества (даритель) безвозмездно передаёт или обязуется передать свою долю в уставном капитале другому участнику или третьему лицу (одаряемому).

Участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. Согласия других участников общества или общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 2 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [далее — Федеральный закон № 14-ФЗ]).

Законом запрещено дарение между коммерческими организациями (пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ, такие же правила устанавливаются и в отношении индивидуальных предпринимателей.

Но законодательно нигде не сказано о запрете дарения между коммерческой организацией и физическим лицом. Следовательно, юридическое лицо может подарить часть своей доли в уставном капитале другим участникам — физическим лицам.

В соответствии с п. 2 ст. 93 ГК РФ, продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью третьим лицам допускаются с соблюдением требований, предусмотренных Федеральным законом N 14-ФЗ, если это не запрещено уставом общества.

Если уставом ООО предусмотрено согласие других участников общества или общества на совершение такой сделки, но участник его не получил и подарил долю, суд признаёт договор дарения недействительным. Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.10.2014 по делу № А43-24364/2013 было удовлетворено требование о признании недействительным договора дарения доли в уставном капитале общества, поскольку уставом общества были предусмотрены ограничения по отчуждению доли третьим лицам, и о том, что соглашение о расторжении данного договора является притворной сделкой.

При этом в соответствии с п. 3 ст. 21 Федерального закона N 14-ФЗ доля участника общества может быть отчуждена до полной её оплаты только в части, в которой она оплачена (Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2014 по делу № А67-706/2013).

Следует отметить, что в ситуации, когда доля в УК передаётся по договору дарения, то у физического лица-одаряемого возникает обязанность исчислить и уплатить НДФЛ.

Дарение имущества предполагает его безвозмездное получение в собственность одаряемым и возникновение у него в связи с этим экономической выгоды в целях налогообложения НДФЛ (ст. 572 ГК РФ; ст. ст. 41, 210 НК РФ).

Налогообложение НДФЛ стоимости подарков зависит от вида подарка и от того, кто является дарителем. Так, если дарителем является организация, стоимость подарков в части, не превышающей 4 000 руб. за календарный год, освобождается от налогообложения независимо от вида подарка (п. 28 ст. 217 НК РФ). В этой связи у физического лица возникает обязанность исчислить и уплатить НДФЛ с суммы стоимости подаренной доли за вычетом 4000 руб.

Юридическое иностранное лицо, подарив долю в УК, с момента регистрации изменений в ЕГРЮЛ перестает быть учредителем российской организации, и как следствие, перестаёт претендовать на получение дивидендов.