Скопировать ссылку
ФНС продолжает уточнять критерии концепции «фактического получателя дохода», которая используется по вопросам применения международных соглашений об избежании двойного налогообложения.
Напомним, что во многих соглашениях об избежании двойного налогообложения (далее — СИДН), заключенных Россией с разными странами, оговорено, что льготы предоставляются, если выплаты производятся лицу, имеющему фактическое право на этот доход. В Налоговом кодексе также зафиксировано, что иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (статьи 310, 312 НК РФ).
Критерии
В принципе, критерии концепции «фактического получателя дохода» в качестве средства борьбы с налоговыми злоупотреблениями были озвучены налоговой службой еще в прошлом году в письме от 17.05.2017 № СА-4-7/9270@. Налоговым органам предлагалось обращать особое внимание на следующие факторы:
- самостоятельность принятия решений директорами иностранных компаний;
- наличие полномочий по распоряжению доходом;
- осуществление предпринимательских функций;
- признаки ведения деятельности (персонал, офис, общехозяйственные затраты);
- получение экономической выгоды от дохода (использование в предпринимательской деятельности);
- несение коммерческих рисков в отношении активов;
- характер денежных потоков, т.е. наличие или отсутствие юридических и фактических обязательств по дальнейшему перечислению дохода, а также системность транзитных платежей по перечислению дохода от лица резидента страны — участника соглашения в адрес лица, не имеющего льгот по соглашению.
При этом должна быть проанализирована не только сама операция по перечислению дохода, но и экономическая деятельность группы в целом.
Нюансы
В свежем письме от 28.04.2018 N СА-4-9/8285@ ФНС продолжает придерживаться позиции, что СИДН не могут применяться к ситуациям, в результате которых нет привлечения иностранного капитала в российскую экономику, а действия участников направлены лишь на создание льготного налогового режима. С учетом судебной практики в спорах о применении норм международных положений ФНС предлагает сделать акцент на оценке финансово-хозяйственной деятельности иностранной компании, характера такой деятельности. Неведение иностранной компанией предпринимательской деятельности является одним из признаков технического характера такой компании.
Например, деятельность, осуществляемая только в виде инвестиций и финансирования компаний группы (холдинга) или взаимозависимых, аффилированных компаний, не свидетельствует об осуществлении самостоятельной предпринимательской деятельности. О том, что у иностранной фирмы нет такой «самостоятельности», могут свидетельствовать следующие маркеры:
- основная прибыль иностранной организации-получателя дохода складывается в основном за счет перечисленного дохода с территории РФ;
- основная деятельность компании заключается в перенаправлении дохода дальше по цепочке учредителям или компаниям, входящим в группу;
- деятельность, не связанная с получением дивидендов, не осуществляется;
- у компании отсутствуют существенные финансовые, коммерческие риски;
- отсутствуют платежи, характерные для нормальной хозяйственной деятельности, либо объем операционных расходов является незначительным и компания несет только административные расходы, обусловленные формальным выполнением требований страны инкорпорации.
Не поможет…
При этом, если налогоплательщик будет доказывать, что у иностранной фирмы есть иные источники дохода (помимо дивидендов, процентов по займам взаимозависимым и аффилированным лицам) налоговым органам необходимо проанализировать существенность такого дохода.
Так, аргументы компаний, что помимо дохода в виде дивидендов от российской компании у «иностранки» были доходы от оказания информационно-консультационных услуг в виде положительной курсовой разницы от купли-продажи иностранной валюты, доход в виде высокой процентной ставки по вкладам, — не были приняты во внимание судами, поскольку доля такой иной деятельности составляла менее 1 % и была признана несущественной.
Осуществление операций по приобретению долей различных компаний не будет признаваться подтверждением ведения инвестиционной деятельности, т.е. самостоятельной, в случае, если иностранная компания не принимает участия в деятельности приобретенных компаний, реальной деятельности они не ведут, доходы от них не поступают, приобретение долей было формальным. Создание дочерних организаций также не свидетельствует о реальном осуществлении самостоятельной предпринимательской деятельности в случае, если фактически решения о создании дочерних организаций принимаются не иностранной организацией.
Не помогут в качестве доказательства ведения активной инвестиционной и хозяйственной деятельности иностранной компанией и протоколы собрания совета директоров, если в них отсутствуют конкретные деловые цели и задачи, связанные с коммерческой деятельностью этой иностранной компании, а указаны лишь общие вопросы. Не помогли в споре и аргументы, что сделка была совершена с целью защитить организацию от возможного «рейдерского» захвата и повысить инвестиционную привлекательность предприятия, т.к. не было документального подтверждения.
По мнению ФНС, помимо самостоятельной деятельности представляемые доказательства должны свидетельствовать об использовании получаемого дохода для создания экономического центра прибыли в иностранной юрисдикции или привлечения иностранного капитала в российскую экономику.
«Кондуит и К»
В итоге в письме делается вывод, что иностранная компания признается технической, обладающей признаками «кондуитности» (т.е. используемой для передачи дохода фактическому владельцу) в случае, если деятельность иностранной компании не имеет признаков отдельной части бизнеса (бизнес-цели), какие-либо операции, обуславливающие хозяйственную деятельность, отсутствуют, а платежи обладают «транзитным» характером, деятельность иностранной компании не сопряжена с финансовыми и иными рисками, нормальными для предпринимательской деятельности, компания не получает выгоды от распоряжения (использования) дохода, а сотрудники компании фактически не осуществляют функций контроля и управления в отношении компании.
Таким образом, налогоплательщикам придется доказывать необходимость совершения сделок (операций) с иностранной компанией, необходимость вовлечения иностранных компаний в структуру бизнеса и сделок (операций), а также предоставлять доказательства разумности сделанного выбора и обоснованности предпринимательского риска. В противном случае им будет вменяться выведение дохода, полученного в России, из-под налогообложения.
