Скопировать ссылку
Индустрия красоты и здоровья является одной из крупных отраслей сферы услуг и продолжает активно развиваться, привлекая предпринимателей всех уровней и потребителей всех возрастов.
В данной сфере остаются актуальными и массаж, известный еще первобытным народам, и галокамеры, изобретенные в 1984 году, преобразовавшиеся в современные соляные пещеры, и относительно новые устройства аудио-визуальной стимуляции мозга, известные как «майнд машины» (Mind Machine).
Однако, требуют ли данные виды услуг лицензирования, а новые чудо-приборы — сертификации? Ответ на данный вопрос интересен как предпринимателям, решившим начать бизнес в этой сфере, так и потребителям, которые хотят обладать информацией об условиях оказываемых им услуг.
Для начала необходимо разобраться, являются ли данные услуги медицинскими, так как медицинская деятельность подлежит обязательному лицензированию на основании пункта 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон о лицензировании).
В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», медицинская услуга — медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.
В Номенклатуре медицинских услуг, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13 октября 2017 года № 804н (далее — Номенклатура), содержится перечень медицинских услуг. Согласно пунктам 21 и 4.1 Номенклатуры, в раздел «А» включен такой тип медицинской услуги, как лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия, остеопатия). Соответственно, для оказания услуг массажа необходимо получить лицензию.
Однако в рекламе часто встречается такое понятие как СПА-массаж, а он, как будет разъяснено ниже, не требует лицензирования. СПА-массаж — «массаж, который проводится в обстановке СПА с соблюдением определенных этических и эстетических норм с целью укрепления здоровья, моделирования фигуры и/или коррекции психоэмоционального состояния клиента» (пункт 2.5.5.7 Национального стандарта ГОСТ Р 55317-2012 «Услуги населению. СПА-услуги. Термины и определения», утвержден Приказом Росстандарта от 29 ноября 2012 года № 1597-ст).
Из пункта 2.1.3 ГОСТ Р 55317-2012 следует, что СПА-технологии представляют собой совокупность методов воздействия на клиентов при оказании СПА-услуг, в том числе с помощью мануальных (массажных, косметических) методов.
Необходимо учесть, что в указанном ГОСТе есть примечание относительно СПА-массажа, что его «отличительной особенностью является применение его на здоровых людях». Таким образом, СПА-массаж не требует лицензирования. Предприниматель, предполагающий оказание услуг СПА-массажа, обязан представить уведомление в Федеральную службу по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 года № 584 «Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности».
При кажущейся ясности разделения медицинского массажа с обязательным лицензированием массажного кабинета и СПА-массажа с уведомительным порядком о начале деятельности, правоприменительная практика изобилует судебными актами о привлечении салонов красоты, СПА-салонов к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление платных услуг массажа без лицензии на осуществление медицинской деятельности (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 января 2017 года № Ф03-5891/2016 по делу № А24-2748/2016; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 года № 17АП-20085/2018-АК по делу № А50-31471/2018; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 года № 07АП-12372/2018 по делу № А45-38456/2018 и другие).
Экзотические названия процедур не спасают от привлечения к ответственности, а популярный «Тайский массаж» был удостоен отдельного внимания в Письме Министерства здравоохранения РФ от 20 февраля 2013 года № 17-2/10/2-1005 по вопросу лицензирования тайского массажа.
Суды не только не готовы принять позицию предпринимателей о характере оказываемых услуг именно в виде СПА-массажа, но и отказывают в замене штрафа на предупреждение, так как «совершенное правонарушение создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью неопределенного круга лиц» и у предпринимателей имелись все возможности для соблюдения Закона о лицензировании.
Если внимательно изучить понятие медицинской услуги, то мы увидим, что в нее входит и профилактика заболеваний, что значительно расширяет функции медицинского массажа.
В пункте 6 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» дается понятие, что же является профилактикой — комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания.
Таким образом, СПА-массаж, для оказания которого нет необходимости получать лицензию, должен быть исключительно косметическим, без медицинского вмешательства, не должен иметь самостоятельного законного значения, не должен быть направлен на профилактику, диагностику и лечение заболеваний (а ожирение является заболеванием) и/или медицинскую реабилитацию, не должен иметь самостоятельного законного значения и касаться поверхностного ухода. При таком подходе в сложившейся судебной практике доказать в суде, что именно в вашем случае оказываемые услуги являются СПА-массажем, не подлежащим лицензированию, при наличии сомнений у прокуратуры представляется крайне затруднительным.
Иначе судебная практика складывается в отношении соляных пещер. В соответствии с пунктом 18 раздела «Пульмонология» Государственного реестра новых медицинских технологий (3 выпуск), галотерапия — способ лечения, профилактики и реабилитации заболеваний органов дыхания в условиях искусственного климата соляных пещер, назначаемых при различных нозологических формах хронических неспецифических заболеваний легких, патологии ЛОР-органов, сопутствующей кожной патологии.
В данном случае галотерапия — это физиотерапия. Галокамера, в которой оказывают процедуры галотерапии с помощью медицинского прибора галогенератора, должна иметь медицинскую лицензию. Требования, которые необходимо соблюсти для получения лицензии, указаны в СанПиН 2.1.3.2630-10 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность», в котором, например, предусмотрено размещение галокамеры только в нежилом здании.
Однако есть бытовые аэрогалитгенераторы (аппарат искусственного микроклимата) не являющиеся медицинским прибором. Зачастую именно их используют под вывеской: соляная пещера, соляная комната, с видом деятельности — физкультурно-оздоровительная деятельность (код ОКВЭД 93.04), которая не относится к деятельности в сфере здравоохранения.
Верховный суд РФ в определении от 7 марта 2017 года № 310-АД17-109 поддержал позицию нижестоящих судов, состоящую в том, что, если предприниматель в соляной пещере использует аэроионизирующее оборудование, которое не отнесено к медицинским изделиям (их понятие раскрывается в части 1 статьи 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации») и административным органом не доказано использование его для оказания медицинских услуг, то предприниматель не может быть привлечен к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Однако с соляными пещерами связана уже другая группа споров — нарушение Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — ФЗ «О рекламе»).
Если соляная пещера имеет медицинскую лицензию, то в рекламе разрешено указывать медицинские термины, например: галотерапия, галокамера, лечение, профилактика, спелеотерапия. При этом в ФЗ «О рекламе» установлены специальные требования к рекламе медицинских услуг.
В рекламных материалах соляной комнаты, не имеющей медицинскую лицензию, в соответствии с ФЗ «О рекламе», не разрешено использовать указанные медицинские термины. Надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе возложен на Федеральную антимонопольную службу. Использование терминов: соляная пещера, соляная комната, оздоровление, релаксация допускается.
Мозговые машины (Mind Machine) — одно из названий для устройств аудио-визуальной стимуляции мозга. Их воздействие в рекламе называют массажем мозга и рекомендуют для самопознания и самосовершенствования, улучшения памяти, повышения работоспособности, активизации процессов обучения и творческих возможностей, коррекции психоэмоциональных состояний, релаксации и нормализации сна.
Данный метод используют правоохранительные органы с целью психологического сопровождения профессиональной деятельности сотрудников, что подтверждается размещенной в интернете информацией о проведении аукционов на право поставки майнд машин и статьями сотрудников НИИ.
На данном этапе майнд машины рассматриваются фактически как тренажеры и имеют код 965220 Общероссийского классификатора продукции, обязательная сертификация устройства не требуется.
Современные майнд машины требуют обновления программы через интернет. За рубежом майнд машины используют не только как средство для создания состояния релаксации, бодрости или медитации, но и для лечения различных заболеваний. Однако в России, отчасти из-за того, что эффекты появляются опосредовано через активацию работы мозга (центральных нервных механизмов), данные аппараты не признаются медицинскими приборами, что ограничивает предпринимателей в рекламе возможностей этих машин, но позволяет предлагать услуги по прохождению сеансов на майнд машинах без получения лицензии.
