Как уволить сотрудника без его желания и возможно ли это

Первое, что необходимо сделать — определить стратегию действий по отношению к работнику. Для этого:

• анализируем документы, которые с ним подписаны;
• смотрим его личные данные (семья, состояние здоровья и др.);
• устанавливаем законодательные препятствия или возможные осложнения;
• конкретизируем причины, по которым хотим расстаться с сотрудником.

На основании собранной информации принимаем решение как будем увольнять работника.

Кого сложно уволить

Одним из этапов при решении об увольнении является определение законодательных ограничений. Есть категории работников, которых нельзя уволить по инициативе работодателя:

• членов профсоюза и руководителей профсоюзных организаций;
• беременных и родителей детей до трех лет;
• одиноких матерей, которые воспитывают ребенка-инвалида до 18 лет или малолетнего ребенка до 14 лет, а также тех, кто воспитывает указанных детей без матери;
• родителя-единственного кормильца ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет;
• родителя-единственного кормильца ребенка в возрасте до 3-х лет, когда в семье есть трое и более малолетних детей;
• несовершеннолетнего;
• представителей работников, которые участвуют в коллективных переговорах и в разрешении коллективных трудовых споров, а также участников комиссии по трудовым спорам.

Эти категории сотрудников имеют иммунитет на самые распространенные основания для увольнения — в связи с сокращением и в связи с несоответствием занимаемой должности.

Уволить таких сотрудников за виновные действия можно, например, за прогул, неоднократное неисполнение обязанностей и др.

Кроме того, уволить сотрудника не получится, если он в отпуске или болеет. В этом случае необходимо будет дождаться окончания соответствующего периода.

Причины увольнения сотрудников

Истинные причины увольнения работников могут быть разными — начиная от «не сошлись характером» и заканчивая откровенно неответственным подходом к своей работе.

И если в последнем случае можно подобрать соответствующее основания для увольнения, например, в связи с неоднократным неисполнением должностных обязанностей, то в ситуации, когда с начальником или с коллегами не сложились отношения выбрать подходящее основание для расставания с сотрудником, будет сложнее.

Говоря о подходящем основании для увольнения, мы имеем ввиду конкретные нормы Трудового Кодекса:

• статья 81 ТК, в которой содержится несколько вариантов увольнения работника по инициативе компании (например, за прогул);
• статья 71 ТК, которая применяется при неудовлетворительном прохождении испытательного срока;
• статья 78 ТК, которая позволяет расстаться с сотрудником по соглашению сторон;
• статья 79 ТК, которая применяется при окончании срока трудового договора при заключении договора на определенный срок;
• пункт 5 статьи 77 ТК используется при договоренностях с работником и третьим лицом о переводе его в другую организацию;
• часть 4 статьи 74 ТК, позволяющая расстаться с льготными категориями сотрудников при наличии организационных или технологических изменений, которые привели к изменению условий трудового договора;
• часть 3 и 4 статьи 73 ТК пускают в ход, когда по медицинским показаниям работник не может выполнять текущую работу, а подходящей нет;
• статью 77 ТК задействуют при отказе сотрудника переезжать вместе с работодателем в другую местность;
• статья 75 ТК применяется, если работник не желает продолжать работу, где произошли изменения (смена собственника имущества, реорганизация, изменение подведомственности);
• статья 83 ТК позволяет расстаться с сотрудниками при призыве на военную службу, заключении в тюрьму и др.;
• статья 84 ТК, которую используют в случае таких нарушений правил заключения трудового договора, которые исключают возможность продолжения работы, например, нельзя выполнять работу по состоянию здоровья.

Почти у каждого основания для увольнения есть свой порядок, который диктуют нам нормы закона и тенденции судебной практики. Поэтому при выборе основания учитывайте все риски, а при реализации процедуры используйте актуальные позиции судов. Такой подход максимально защитит интересы компании при решении такой задачи как расставание с работником.

Ликвидация организации или прекращение деятельности ИП/компании

Если компания и ИП принимает решение прекратить свою деятельность, то может уволить сотрудников в связи с ликвидацией организации или прекращением деятельности ИП.

При прекращении деятельности юрлица

Закон обязывает уведомить своих работников об увольнении в связи с ликвидацией не менее, чем за два месяца, под подпись. Начать предупреждать сотрудников можно только после того, как внесли запись о начале ликвидации в ЕГРЮЛ.

Образец уведомления об увольнении в связи с ликвидацией организации

Также компания обязана уведомить службу занятости об увольнении работников в связи с ликвидацией не менее, чем за 2 месяца.

Далее все 2 месяца сотрудники в общем порядке продолжают работать и получать заработную плату. Однако, если в этот период компания не может обеспечить сотрудников работой, так как объективно бизнес прекращает деятельность, то есть возможность отправить работников в простой с выплатой не менее двух третей средней заработной платы работника.

В указанный в уведомлении день компания расторгает трудовой договор. Помимо общих требований о выплате заработной платы, отпускных и выдачи всех предусмотренных документов, работодатель обязан выплатить средний месячный заработок за период трудоустройства и единовременную компенсацию.

Обращаем внимание, что без выполнения данной обязанности ФНС не зарегистрирует запись о ликвидации.

При прекращении деятельности ИП

У ИП процедура увольнения в связи с прекращением деятельности гораздо проще, так как закон не обязывает ИП уведомлять своих сотрудников и не обязывает выплачивать дополнительные суммы. Поэтому ИП может предупредить своих работников о том, что прекращает деятельность, например, за 3 дня. А в указанный день оформить увольнение по общим правилам без выплаты выходного пособия и средних заработков на период трудоустройства. Такой порядок применяется, если ИП в трудовом договоре не предусмотрел иную процедуру.

Сокращение численности или штата

Одна из самых сложных и долго реализуемых процедур расставания с сотрудниками.

Оформление приказа о сокращении численности или штата (готовится новое штатное расписание)

Работодатель обязан обосновать принятие решения о сокращении. В последнее время суды все чаще исследуют причины сокращения в том числе в связи с тем, что работники заявляют о его фиктивности. Поэтому сошлитесь на необходимость перераспределения обязанностей в целях повышения эффективности рабочего процесса, снижение финансовых показателей, объема заказов и так далее.

Перед сокращением подготовьте служебную записку или иной документ, который хотя бы кратко обосновывает сокращение. В документе можно указать, почему должность больше не нужна, сослаться на экономическое положение организации и необходимость экономии фонда оплаты труда, выполнение текущего объема работы силами меньшего количества работников, другие финансовые выгоды для компании.

Работодатель обязан доказать, что сокращение не было мнимым и не было проведено с единственной целью, чтобы уволить конкретного сотрудника или нескольких.

Образец приказа о сокращении численности (штата) работников

Формирование списка сокращаемых сотрудников (должностей) с учетом законодательных запретов и преимущественного права

На этом этапе можно создать комиссию, которая будет оценивать преимущественное право, выявлять льготные категории, предлагать вакансии и направлять уведомления.

В состав комиссии могут входить:

• HR специалисты;
• юристы;
• представители профсоюза (при наличии);
• руководители подразделений и др.

Уведомление сотрудников о предстоящем увольнении не менее, чем за 2 месяца

В уведомлении укажите точную дату увольнения с «запасом». И не уведомляйте сотрудников, если они находятся в отпуске по уходу за ребенком или по беременности и родам, болеют, в ежегодном отпуске.

Уведомление профсоюза, службы занятости

Сроки:

• за два месяца до мероприятия по общему правилу;
• за три месяца, если намечается массовое увольнение.

Предложение сокращаемым другой работы

Так как именно по данному критерию в судах много споров, то при реализации данной процедуры можно придерживаться следующих правил:

• предлагайте работу, которую сотрудник может выполнять не только в силу своей квалификации и опыта согласно требованиям должностной инструкции, но и работу, которую сотрудник может выполнять реально;
• предлагайте в том числе временные вакансии;
• перед сокращением не переводите/не принимайте на вакансии сотрудников, а в процессе сокращения предложите их сокращаемым;
• предлагайте вакансии, которые появятся у вас сразу после сокращения;
• предлагайте неполные ставки;
• предлагайте всем сокращаемым все вакансии, которые им подходят. Если несколько работников будут претендовать на одну должность, решайте вопрос о переводе с учетом преимущественного права на оставление на работе;
• предлагайте должности, которые заняты сотрудником по совмещению.

Оформление перевода тех сотрудников, которые согласились на предложенные вакансии

Если на предложенную должность согласилось несколько сотрудников, то необходимо оценить преимущественное право, то есть определить кто лучше работает или у кого преимущества в силу закона.

Увольнение в связи с сокращением

В назначенный день необходимо оформить увольнение. Если сотрудник в этот день болеет или в отпуске, то:

• перенесите дату увольнения на первый рабочий день;
• исключайте из штатного расписания должности (единицы) по мере увольнения сотрудников.

Выплата выходного пособия и среднего заработка на период трудоустройства

Есть 2 варианта выплаты:

• выходное пособие и средний заработок на период трудоустройства (до 3-х месяцев);
• выходное пособие и единовременная компенсация в размере двукратного среднего месячного заработка.

Вместо среднего месячного заработка за период трудоустройства работодатель может теперь выплатить единовременную компенсацию в размере двукратного среднего месячного заработка.

Таким образом, выходное пособие выплачивается в любом случае, а средний заработок можно выплачивать при каждом обращении или единовременно в двукратном размере.

Неудовлетворительный результат испытательного срока

Испытательный срок устанавливают для проверки профессиональных качеств новичка при заключении трудового договора и только по соглашению сторон. Задачи на испытательный срок, который ставят перед новым сотрудником, помогут определить в конце испытательного срока, подходит он по квалификации и другим необходимым качествам, или нет.

Чтобы уволить сотрудника в связи с непрохождением испытательного срока, необходимо:

В трудовом договоре прописать срок испытания (общий — 3 месяца)

Обратите внимание, что не всем можно установить испытательный срок. Например, нельзя установить испытание тем, с кем был заключен ученический договор.

Также важно подписать трудовой договор с условием об испытании до фактического допущения сотрудника к работе. В противном случае уволить сотрудника не удастся, так как он будет считаться принятым без испытания.

Ознакомить с программой прохождения испытания

Программа прохождения испытания определяет задачи работника и результаты, которых он должен получить за указанное время.

При этом задачи должны:

• лежать в области профессиональных компетенций сотрудника и соответствовать условиям ЛНА и обязанностям по ДИ и ТД;
• быть конкретными и ясными;
• содержать временные рамки исполнения/оценки результата;
• быть измеримыми, чтобы определить достигнуты они или нет;
• быть выполненными с точки зрения внутренних и внешних ресурсов;
• содержать порядок действий при наступлении сложностей при их выполнении.

Если до окончания испытания становится очевидным, что сотрудник не справляется, то его необходимо уведомить не менее, чем за три дня до даты увольнения письменно с указанием причин.

Образец уведомления о предстоящем расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания

Несоответствие занимаемой должности

Эта процедура расторжения с сотрудниками на практике в коммерческих организациях редко применяется, так как для ее реализации в компании должен быть действующий порядок проведения аттестации. Только по результатам объективной аттестации работника можно уволить.

То есть, сначала компания проводит аттестацию в порядке, который определен ее локальным актом. При этом, локальный акт, исходя из судебной практики, должен содержать такие пункты как:

• периодичность проведения аттестации;
• категории лиц, которые ее проходит и которые от нее освобождены;
• сроки уведомления о проведения аттестации;
• порядок работы комиссии;
• перечень документов и сведений, которые оцениваются комиссией, а также вес каждого из критериев;
• порядок участия самого работника в аттестации;
• в какой форме проводится аттестация (устная, тестирование и др.);
• как комиссия принимает решение.

Если комиссия решит, что квалификации сотрудника недостаточно для данной должности, то ему сначала предлагают другую работу, а при ее отсутствии или отказе сотрудника от предложения — можно уволить.

Неоднократное нарушение трудовых обязанностей

Пожалуй, самый длительный и рискованный путь. Применить его можно только, если сотрудник уже имеет хотя бы одно неснятое дисциплинарное взыскание. То есть сначала к сотруднику применяют одно взыскание, потом на всякий случай второе, и только потом третье в виде увольнения. Учитывая сроки рассмотрения факта проступка в 1 месяц, времени на исправление, периода ожидания исправления сотрудника или его очередной оплошности (а ее может и не случиться), процедура может растянуться на год.

Также сложности вызывает современный подход судов к наказаниям.

Позиция судов:

• считают негуманным увольнять за неоднократное неисполнение должностных обязанностей уже при втором проступке;
• учитывают время, которые работодатель дал работнику на исправление после первого взыскания, то есть нельзя уволить сразу после применения первого взыскания, а необходимо дать сотруднику достаточное количество времени, чтобы он исправился;
• тщательно оценивают тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника;
• предлагают применять менее строгую меру дисциплинарного взыскания, например, в первый раз можно вынести замечание, а не сразу выговор. Суды признают правомерным выговор или увольнение (более строгую меру) при следующих фактах:
• есть неснятое дисциплинарное взыскание;
• компанию привлекли к административной ответственности из-за действий работника;
• отсутствуют различные грамоты;
• отсутствуют факты выплаты премий за высокие показатели в работе;
• наступление существенных негативных последствий для работодателя.

Процедура применения взыскания

Во-первых, необходимо соблюсти сроки.

В общем случае не получится наказать сотрудника, если со дня совершения проступка прошло более шести месяцев. До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен запросить у работника письменное объяснение. Наказать сотрудника можно не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске. Приказ о применении взыскания необходимо объявить работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе.

Образец уведомления о необходимости предоставить объяснения причины невыхода на работу

Во-вторых, наказать можно только за то, что сотрудник обязан делать в силу законов или документов. Это означает, что:

• трудовой договор должен быть подписан;
• обязанности в должностной инструкции должны максимально конкретными и соответствовать тому, что сотрудник реально делает;
• с локальными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, он должен быть ознакомлен под роспись.

В-третьих, необходимо оценить тяжесть проступка, отсутствие уважительных причин, предшествующее отношение работника к работе и обстоятельства его совершения. А это на текущий момент в судебной практике одно из самых распространенных оснований для признания взыскания незаконным.

Однократное грубое нарушение трудовых обязанностей

Грубыми нарушениями, за которые закон позволяет уволить при совершении впервые, являются:

• прогул;
• появление на работе в нетрезвом виде;
• разглашение коммерческой тайны;
• совершение хищения, которое установлено вступившим в законную силу приговором суда или постановлением;
• нарушение требований по охране труда, если это повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа), либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

В этом случае увольнение осуществляется по правилам дисциплинарного взыскания. Действуют все те же правила и риски из предыдущего пункта.

Образец акта об отсутствии на рабочем месте

Прецеденты, когда суд оправдывает и восстанавливает сотрудника, который находился на работе в состоянии алкогольного опьянения, уже есть (Определения Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2022 года № 88-22581/2022).

Утрата доверия со стороны работодателя

Уволить за утрату доверия можно только тех сотрудников, которые непосредственно обслуживают денежные или товарные ценности: кассиры, кладовщики и другие.

По такому основанию нельзя уволить, например, главного бухгалтера, если его действия привели к штрафу для компании или водителя, который сливает топливо и присваивает его. Объясняется это тем, что их работа непосредственно не связана с деньгами или имуществом, то есть они руками их не трогают.

Увольнению по данному основанию также является дисциплинарным проступком, поэтому необходимо учитывать риски и придерживаться порядка, описанного выше.

Совершение аморального поступка

Это основание можно применить только, если работник выполняет воспитательные функции в отношении детей и молодежи. Уволить можно и в случае, если проступок совершен вне работы.

Что такое аморальный проступок в ТК не сказано. Исходя из судебной практики можно сделать вывод, что это любое нарушение моральных устоев и норм поведения, которое несовместимым с продолжением воспитательной работы в случае, если аморальный поступок оказал пагубное влияние на ребенка (подростка, молодежь), с которым работает сотрудник.

Если деяние совершено на рабочем месте, то он считается дисциплинарным проступком. Это означает, что необходимо соблюдать предусмотренную законом процедуру.

Если все произошло вне работы и рабочего времени, то можно не придерживаться порядка привлечения к дисциплинарной ответственности. В этом случае можно сразу издавать приказ об увольнении без истребований объяснений у работника.

Подложные документы при трудоустройстве

Сотрудника можно уволить, если он при приеме на работу, то есть до подписания трудового договора, предоставил подложные документы. Причем, они должны быть обязательными для заключения трудового договора. Например, это может быть паспорт, водительское удостоверение для водителя или документ об образовании для медицинского работника.

При этом факт подложности документа должен быть установлен правоохранительными органами, образовательной организацией или независимыми экспертами. Кроме того, у работодателя должно быть подтверждение того, что именно работник предоставил подложенный документ, а не кто-то иной.

Кроме того, важно понимать, что уволить можно за предоставление подложного документа, а не за предоставлении копии подложного документа.

Предоставление подложного документа не является дисциплинарным проступком. В этом случае работодатель вправе просто издать приказ об увольнении. Причем срок, в течение которого он может это сделать, законом не определен.

Увольнение по состоянию здоровья

Если в процессе трудовых отношений у сотрудника что-то случилось со здоровьем и это не позволяет продолжить работу в текущей должности, то его можно уволить.

Основанием для принятия такого решения является медицинское заключение, в котором описаны противопоказания.

Есть ситуации, когда компания обязана оставить сотрудника и предложить ему выполнять соответствующую состоянию здоровья работу. Для этого в произвольной форме составляется предложение с перечнем незанятых в компании позиций, учитывая ограничения по здоровью.

Сотрудник письменно отвечает согласием на перевод, либо отказом (статья 73 часть 1 ТК РФ).

На этом этапе у администрации могут возникнуть трудности. Недовольный предложенным списком, сотрудник может потребовать более привлекательные вакансии, не учитывая, обладает он соответствующей квалификацией или нет. Такую лазейку дает Трудовой Кодекс: там нет оговорки, что предлагаемая работа должна соответствовать квалификации сотрудника.

Здесь и работодатель, и суд на одной стороне: первые отказывают в завышенных требованиях, вторые снимают претензии, если в компании нет вакансий, отвечающих квалификации сотрудника. (апелляционные определения Архангельского областного суда от 1 апреля 2013 года № 33-1763/2013, Верховного суда Республики Марий Эл от 21 мая 2013 года № 33-789, Московского городского суда от 8 октября 2014 года № 33-19240, от 16 января 2013 года по делу № 11-687/2013).

При согласии сотрудника на предложенный вами перевод, оформляйте допсоглашение к трудовому договору. Приказ на перевод можно разработать самостоятельно, а можно использовать форму № Т-5. В трудовую книжку и личную карточку также заносятся соответствующие записи (п. 4 Порядка № 320н, указания, утв. постановлением Госкомстата от 5 января 2004 года № 1).

Сколько платить при переводе

На новой должности оклад может быть выше или ниже. В последнем случае сохраните прежний заработок в течение месяца с момента перевода. Если сотрудник перешел на новое место в связи с профзаболеванием или увечьем — прежний заработок сохраняется до выздоровления или установления инвалидности (статья 182 ТК РФ).

Отказался от перевода/нет вакансий — что делать

Смотрим в медзаключение:

• Нужно временное отстранение (до четырех месяцев) — отстраните на весь срок с сохранением за ним места/должности и без сохранения всех выплат. Исключения из общего правила могут быть предусмотрены в коллективном/трудовом договоре или законодательстве (к примеру, п. 2 ст. 33 Закона от 30 марта 1999 № 52-ФЗ). Об этом говорит часть 2 статьи 73 Трудового кодекса).
• Нужно временное отстранение (более четырех месяцев) или постоянный перевод — увольте сотрудника (п. 8 ч.1 ст. 77 ТК РФ). По такому основанию можно уволить и во время болезни, поскольку это не будет считаться инициативой организации.

Перевод/увольнение по медзаключению руководителя/его зама/главбуха

Здесь порядок особый (часть 4 статьи 73 ТК РФ). Даже если указан небольшой срок перевода (до 4 месяцев) компания может уволить такого сотрудника в случае отказа от предложенных вакансий или их отсутствия. Регламентирует процесс п. 8 ч. 1 ст. 77.

Можно договориться (взять письменное согласие) и не расторгать с ним трудовой договор. В этом случае работник отстраняется на определенный соглашением период и не получает никаких выплат. Исключения опять ищем в коллективном договоре или законодательстве (например, п. 2 ст. 33 Закона от 30 марта 1999 № 52-ФЗ).

Выплаты и документы при увольнении

В общем случае днем прекращения работы является день, когда сотрудник фактически исполнял свои обязанности. В этот день необходимо выполнить мероприятия, предусмотренные законом.

В частности, в последний день работы сотруднику необходимо выдать:

• окончательный расчет;
• трудовую (если бумажная трудовая ему не требуется, можно оформить СТД-Р (приказ Минтруда № 713н 10 декабря 2022 года);
• персонифицированные сведения о застрахованном лице (готовит бухгалтерия список ниже). Отдел кадров дает выписку о страховом стаже.

Документы можно отправить заказным письмом (если лично вручить не удается). Дополнительно получать согласие на отправку по почте при этом не требуется (часть 6 статьи 84.1 ТК).

Что конкретно готовит бухгалтерия:

• Если было право на досрочную пенсию — сведения о страховом стаже по форме ЕФС-1 раздел 1 подраздел 1,2.
• Персональные данные физлица и отчет о сумме выплат. Форма утверждена приказом ФНС от 29 сентября 2022 года № ЕД-7-11/878@.
• Выписка по страховым взносам. В 23 году новая форма (приложение 1 к приказу ФНС от 29 сентября 2022 года № ЕД-7-11/878@) (прочитать правила — п. 8 ст. 11 № 27-ФЗ от 1 апреля 1996 года).
• Если были перечисления на накопительную часть пенсии — ЕФС-1 раздел 1 подраздел 3 (почитать правила п.п. 2, 8, 12 ст. 11 №27-ФЗ от 1 апреля 1996 года).

Уволенному сотруднику выдаются только те справки, которые связаны с его работой (решение Норильского городского суда от 12 декабря 2017 года № 2-2136/2017).

По требованию (письменному) работника, ему можно выдать заверенную копию приказа об увольнении (ч. 2 ст. 84.1 ТК) и другие заверенные копии документов, связанных с работой (ч.4 ст. 84.1 ТК).

При увольнении работодатель в общем случае обязан выплатить:

• заработную плату за отработанное время;
• компенсацию за все неиспользованные отпуска;
• премии, надбавки, другие выплаты, предусмотренные трудовым договором и локальными актами.

Дополнительные суммы в виде выходного пособия выплачиваются только в предусмотренных законом случаях, например, при сокращении.

Что будет, если работодатель незаконно уволит сотрудника

Если компания допустит нарушения при увольнении сотрудника, то в случае его обращения в ГИТ и/или прокуратуру могут (ч.1 ст. 5.27 КоАП):

• генерального директора или другого должностное лицо оштрафовать на сумму от одной тысячи до пяти тысяч рублей;
• компанию оштрафовать на сумму от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Также ГИТ и/или может потребовать восстановить сотрудника и выплатить средний заработок за период незаконного увольнения.

Если работник обратится в суд, то последствия могут быть более серьезнее:

• суд обяжет выплатить средний заработок за период незаконного увольнения (трудовой спор в 1-й инстанции может длиться до 6 месяцев);
• суд присудит компенсацию морального вреда (для Москвы это 20 000–25 000 рублей);
• если работник обратится к представителю, то суд дополнительно взыщет расходы на представителя (не более 50 000 рублей за 1-ю инстанцию);
• заплатите госпошлину;
• потеряете время и понесете дополнительные расходы в случае привлечения к спору стороннего эксперта.

Итоги

После пандемии в судебной практике баланс сместился и суды все чаще стали принимать решения в пользу работников, используя порой странные аргументы. Увольнять становится сложнее, но юристы адаптируются и придумывают новые механизмы и стратегии.

К каждому случаю увольнения работника необходимо подходить индивидуально, анализировать документы и ситуацию и взвешивать риски. Чем сложнее процедура по закону, тем больше у компании шансов ошибиться.